Betriebsbedingte Kündigung – Wichtige Informationen

Betriebsbedingte Kündigung – Alle Informationen im Kündigungsfall

Sie möchten sich über die betriebsbedingte Kündigung informieren, weil in Ihrem Unternehmen Umstrukturierungen stattfinden und Sie Ihren Arbeitsplatz verlieren könnten? Vielleicht haben Sie auch schon eine betriebsbedingte Kündigung erhalten und benötigen dringend erste rechtliche Anhaltspunkte, wie Sie damit umgehen sollen. Für Sie ist das eine völlig neue Situation, die Sie womöglich beunruhigt. Schließlich droht Ihnen der Verlust des Arbeitsplatzes.

Der vorliegende umfassende Beitrag will Ihnen die Angst und Verunsicherung nehmen, indem er Sie präzise zur betriebsbedingten Kündigung berät. Hier erfahren Sie insbesondere,

• wie Sie gegen eine betriebsbedingte Kündigung geschützt sind,
• unter welchen Voraussetzungen eine betriebsbedingte Kündigung (un)wirksam ist,
• ob und wie Sie die Kündigung anfechten können,
• inwieweit es Sinn macht, gegen die Kündigung vorzugehen und
• ob Sie mit einer Abfindung rechnen können.

In diesen Beitrag ist sehr viel Zeit und Know-How eingeflossen. Alle wichtigen Aussagen sind durch nachgeprüfte (!) Rechtsprechungsnachweise belegt. Sie erhalten hier also einen gleichermaßen fundierten wie aktuellen Ratgeber für Ihr Problem. Weiterführende Hinweise führen Sie an bestimmten Stellen noch tiefer in die Materie. Sie sollten aber zumindest den praktischen Teil zu Ihren rechtlichen Möglichkeiten lesen. Es lohnt sich, versprochen.

Wie Sie vor einer betriebsbedingten Kündigung geschützt sind

Wie Sie bereits wissen, benötigt der Arbeitgeber bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes stets einen Kündigungsgrund. Nur dann kann eine ordentliche Kündigung wirksam sein – das Gesetz spricht von sozialer Rechtfertigung. Verhaltensbedingte Gründe können eine Kündigung genauso rechtfertigen wie personenbedingte Gründe. Doch kann die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses auch dann sozial gerechtfertigt sein, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist.

Das Kündigungsschutzgesetz räumt den Arbeitgebern die Möglichkeit ein, den Personalbestand an den tatsächlich bestehenden Personalbedarf durch den Abbau von Arbeitsplätzen anzupassen. Hierzu sollten Sie wissen, dass Arbeitgeber in ihrer unternehmerischen Betätigungsfreiheit grundrechtlich durch die Berufsfreiheit und Eigentumsfreiheit geschützt werden. Das Unternehmen kann darüber entscheiden, ob und wie es das Geschäft führt. Bestandteil dieser Freiheit ist auch die Vertragsfreiheit.

Auf der anderen Seite steht der ebenfalls verfassungsrechtlich abgesicherte Arbeitsplatzschutz von Arbeitnehmern. Schließlich geht es bei Arbeitnehmern um nicht weniger als die Sicherung und Erhaltung der Lebensgrundlage. In diesem Spannungsfeld bewegt sich die ordentliche betriebsbedingte Kündigung und soll einen gerechten Ausgleich der widerstreitenden Interessen schaffen.
Grundlegend: BAG, Urteil vom 21.02.2001 – 2 AZR 15/00

Das bedeutet aber zugleich, dass die betriebsbedingte Kündigung an bestimmte Voraussetzungen geknüpft sein muss, um Arbeitnehmer – insbesondere solche, die besonders schützenswert sind – wirksam gegen unternehmerische Willkür zu schützen. Das Kündigungsschutzgesetz verlangt insofern „dringende betriebliche Erfordernisse.“ Die Prüfung der Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung vollzieht sich daher grundsätzlich in drei Schritten:

(1) Vorliegen „dringender betrieblicher Erfordernisse“

(2) Keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit

(3) Ordnungsgemäße Sozialauswahl

Das sieht zunächst überschaubar aus, doch hinter jedem Prüfungspunkt bei der betriebsbedingten Kündigung tut sich eine eigene Welt auf. Entscheiden Sie selbst, wie viel Informationen Sie aufnehmen möchten. Sie können zum Beispiel auch direkt mit der Sozialauswahl beginnen, wenn Sie diese besonders interessiert.

Wegfall des Arbeitsplatzes – Dringende betriebliche Erfordernisse

Die dringenden betrieblichen Erfordernisse nach § 1 Abs. 2 KSchG konkretisiert das Bundesarbeitsgericht folgendermaßen:

Dringende betriebliche Erfordernisse iSv § 1 II KSchG liegen vor, wenn die Umsetzung einer unternehmerischen (Organisations-)Entscheidung auf der betrieblichen Ebene spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Bedarfs an einer Beschäftigung des betroffenen Arbeitnehmers führt.

BAG, Urteil vom 20.02.2014 – 2 AZR 346/12

Anerkannt ist insoweit, dass die dringenden betrieblichen Erfordernisse auf

• außerbetriebliche Umstände oder
• innerbetriebliche Gründe (unternehmerische Entscheidung)

zurückgehen können.

Außerbetriebliche Gründe für den Arbeitsplatzwegfall

Unter außerbetrieblichen Gründen sind Gegebenheiten zu verstehen, die keinen direkten Bezug zur Betriebsgestaltung und Betriebsführung haben, sich aber dennoch auf den Betrieb auswirken. Sie vermögen ein dringendes betriebliches Erfordernis für die Kündigung zu begründen, wenn der Arbeitsanfall aufgrund dieser Umstände dauerhaft zurückgegangen ist. Aus diesem Rückgang des Arbeitsanfalls muss folgen, dass  für einen oder mehrere Arbeitnehmer kein Bedürfnis für eine weitere Beschäftigung besteht. Die insofern dem Arbeitgeber Darlegung ist streng. Er muss darlegen, dass

• keine kurzfristige Abwärtsbewegung vorliegt,
• sondern ein dauerhafter Auftragsrückgang zu erwarten ist und
• eine Auftragsschwankung prognostisch auszuschließen ist.

Um das zu verdeutlichen, muss ein Arbeitgeber einen Rückgang des Arbeitsvolumens anhand von Datenaufzeichnungen aus repräsentativen Referenzperioden darstellen.
BAG, Urteil vom 20.02.2014 – 2 AZR 346/12

Sie vermuten vielleicht bereits, dass es im Einzelfall schwierig sein kann, die außerbetrieblichen Gründe zur Zufriedenheit der Arbeitsgerichte darzustellen. Da haben Sie völlig recht. Aus diesem Grund nehmen gut beratene Arbeitgeber die außerbetrieblichen Gründe, zum Beispiel den Rückgang der Wirtschaftskraft, lediglich als Ausgangspunkt für eine organisatorische Maßnahme, deren Umsetzung ebenfalls das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmern für die Zukunft entfallen lässt. Beispiele:

• Umstellung der Schichten
• Veränderung der Öffnungszeiten
• Konzentration auf das Kerngeschäft

Dann sind die außerbetrieblichen Gründe lediglich Motiv und Hintergrund für diese Organisationsentscheidung, mit denen ein Arbeitgeber das Unternehmen für die Zukunft besser aufstellen will. Hinsichtlich dieser Entscheidung ist die gerichtliche Prüfung deutlich eingeschränkt.

Arbeitsplatzwegfall durch unternehmerische Entscheidung

Wenn also der Arbeitgeber keinen Bedarf mehr an einer Arbeitskraft sieht, weil sich etwa die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen geändert haben, und sich zu einer organisatorischen Maßnahme der dargestellten Art entscheidet, kann er grundsätzlich betriebsbedingt kündigen. Ihm wird nach dem Kündigungsschutzgesetz nicht abverlangt, an Arbeitsplätzen und Arbeitnehmern festzuhalten, die er nicht mehr benötigt.

Aus den bisherigen Ausführungen und dem Merkmal „dringend“ ist aber nicht etwa zu folgern, dass das Unternehmen sich in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befinden muss, damit überhaupt eine betriebsbedingte Kündigung möglich wäre. Auch nicht krisengetriebene Organisationsentscheidungen können betriebsbedingte Kündigungen sozial rechtfertigen. Dies folgt bereits aus der verfassungsrechtlich abgesicherten unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers.

Eine Grenze besteht aber auch bei innerbetrieblichen Gründen insoweit, als der Arbeitgeber nicht rechtsmissbräuchlich handeln darf. Die Leitplanken der unternehmerischen Entscheidung sind

• offensichtliche Unsachlichkeit,
• Unvernunft oder
• Willkür.

Offensichtliche Unsachlichkeit einer unternehmerischen Entscheidung

Offensichtliche Unsachlichkeit ist gegebenen, wenn die unternehmerische Entscheidung unmittelbar oder mittelbar gegen Gesetze oder Verträge verstößt. Des Weiteren sind führt auch die Umgehung dieser Regelungen zur offensichtlichen Unsachlichkeit.

Ferner sind Unternehmerentscheidungen unsachlich, die sich nur unter Verstoß gegen Gesetzes- oder Tarifrecht, gegen das Betriebsverfassungsrecht oder gegen Gesellschaftsverträge und Satzungen realisieren lassen. Erforderlich ist aber stets, dass der Schutzzweck der jeweils verletzten Regelung das betroffene Arbeitsverhältnis unmittelbar erfasst. Die Gerichte führen insofern keine Missbrauchskontrolle, sondern eine echte Rechtskontrolle durch.
BAG, Urteil vom 07.12.2000 – 2 AZR 391/99

Entscheidung darf nicht offensichtlich unvernünftig sein

Von offensichtlicher Unvernünftigkeit ist auszugehen, wenn es der unternehmerischen Entscheidung an wirtschaftlicher und unternehmensstrategischer Sinnhaftigkeit mangelt. Dies ist insbesondere dann fernliegend, wenn die unternehmerische Entscheidung durch eine finanzielle Zwangslage begründet ist.

Aber auch die nicht krisengetriebene unternehmerische Entscheidung ist nur bedingt auf ihre offensichtliche Unsachlichkeit überprüfbar. An der Sachlichkeit wird es nur in seltenen Ausnahmefällen fehlen.

Der Arbeitgeber darf nicht offensichtlich willkürlich handeln

Arbeitgeber handeln bei ihrer unternehmerischen Entscheidung willkürlich, wenn es ihnen ausschließlich darum geht, Arbeitnehmern zum Beispiel durch die Bildung separater betrieblicher Strukturen den allgemeinen Kündigungsschutz zu entziehen.

Erfasst sind insbesondere Umgehungskonstellationen, die darauf abzielen, den Kündigungsschutz von Arbeitnehmern unangemessen zurückzudrängen. Der unternehmerischen Entscheidung liegen in diesem Fall keine mit Blick auf das Kündigungsschutzgesetz anerkennenswerten Belange zugrunde.
BAG, Urteil vom 26.09.2002 – 2 AZR 636/01

Vorgeschobene Unternehmerentscheidung ist rechtsmissbräuchlich

Es ist nicht Sache der Gericht, die Tragfähigkeit von unternehmerischen Entscheidungen zu bewerten. Die richtige Unternehmenspolitik liegt allein im Ermessen des Arbeitgebers. Wird die getroffene unternehmerische Entscheidung  umgesetzt, besteht grundsätzlich eine Vermutung dahingehend, dass sie auf sachlichen Gründen beruht, insbesondere von vernünftigen wirtschaftlichen Erwägungen getragen wird.
BAG, Urteil vom 31.07.2014 – 2 AZR 422/13

Dagegen liegt ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen vor, wenn die Unternehmerentscheidung nur vorgeschoben ist und es dem Arbeitgeber nur darum geht, einen bestimmten Arbeitnehmer loszuwerden.

Sonderfall: Zusammenfallen von Entscheidung und Kündigungsentschluss

Immer dann, wenn die unternehmerische Entscheidung und der Kündigungsentschluss faktisch zusammenfallen, also nicht voneinander getrennt werden können, greift die bereits beschriebene Vermutung nicht ein. Es wird dann nicht zugunsten des Arbeitgebers vermutet, dass die umgesetzte unternehmerische Entscheidung frei von Unsachlichkeit, Unvernunft oder Willkür ist. Vielmehr ist der Arbeitgeber in solchen Fällen gehalten, seine unternehmerische Entscheidung hinsichtlich der organisatorischen Durchführbarkeit und ihrer zeitlichen Nachhaltigkeit zu verdeutlichen.

Im Ergebnis führt dies zu deutlich erhöhten Darlegungs- und Beweislastanforderungen aufseiten des Arbeitgebers. Nach der Rechtsprechung kann die organisatorische oder zeitliche Durchführbarkeit zweifelhaft sein,

wenn die Entscheidung in ihrer Folge zu einer Überforderung oder Benachteiligung des im Betrieb verbliebenen Personals führte oder sie lediglich Vorwand dafür ist, bestimmte Arbeitnehmer aus dem Betrieb zu drängen, obwohl Beschäftigungsbedarf und Beschäftigungsmöglichkeiten objektiv fortbestehen und etwa nur der Inhalt des Arbeitsvertrags als zu belastend angesehen wird.

Bei dem Abbau einer Hierarchieebene oder der Streichung eines einzelnen Arbeitsplatzes verlangt die Rechtsprechung vom Arbeitgeber ganz dezidierten Vortrag zu den folgenden Fragen:

• In welchem Umfang und aufgrund welcher Maßnahme entfallen die bisher vom Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeiten für die Zukunft?
• Wie sind die Auswirkungen der unternehmerischen Vorgaben auf das zu erwartende Arbeitsvolumen?
• Wie werden die anfallenden Tätigkeiten von den verbliebenen Arbeitnehmern oder überobligationsmäßige Leistungen erledigt werden können?

BAG, Urteil vom 20.12.2012 – 2 AZR 867/11

Beurteilung betriebsbedingte Kündigung: Kündigungszeitpunkt maßgeblich

Hinsichtlich des Zeitpunktes des Wegfalls des Beschäftigungsbedarfs gilt, dass die diesbezüglichen Umstände bereits zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektiv vorgelegen haben müssen.

Es muss spätestens mit dem Auslaufen der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlichen dauerhaften Wegfall des Beschäftigungsbedarf kommen. Die diesbezügliche Prognose muss bereits im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung berechtigt sein.

Bei unternehmerisch-organisatorischen Maßnahmen ist es erforderlich, dass sich der Wegfall des Beschäftigungsbedarf „konkret und greifbar“ abzeichnet. Hierzu muss das Unternehmen zumindest die Absicht und den Willen zur Durchführung der avisierten Maßnahme abschließend gebildet haben. Nicht erforderlich ist demnach, dass der Beschäftigungsbedarf bereits zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung fehlt.
BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 512/13

Weitere Prüfung betriebsbedingte Kündigung: Gibt es keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit?

Die betriebsbedingte Kündigung eines Arbeitnehmers ist nur dann sozial gerechtfertigt, wenn es aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung und deren Umsetzung spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist zu einem voraussichtlich dauerhaften Wegfall des Beschäftigungsbedarfs kommt.

Vorrang der Versetzung und der Änderungskündigung

Zusätzlich muss ausgeschlossen sein, dass Sie auf einem anderen freien Arbeitsplatz im Betrieb oder in anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden können. Sind also Arbeitsplätze im Unternehmen vorhanden, die gleichwertige oder gar schlechtere Bedingungen vorsehen, kann der Arbeitgeber keine betriebsbedingte Kündigung aussprechen. Er muss dem Arbeitnehmer, der seinen Arbeitsplatz verliert, vielmehr auf den freien Arbeitsplatz versetzen oder eine Änderungskündigung aussprechen. Es gilt der Vorrang einer Änderungskündigung vor einer Beendigungskündigung.

Arbeitnehmer muss für anderen Arbeitsplatz geeignet sein

Diese Verpflichtung besteht aber nur, wenn der Arbeitnehmer die für die jeweilige Stelle erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse hat und daher den Anforderungen des freien Arbeitsplatzes entsprechen kann. Der Vorrang einer Versetzung bzw. einer Änderungskündigung im Fall freier Arbeitsplätze, für die der Arbeitnehmer geeignet ist, ist Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Entsprechend weitgehend sind hier die Pflichten des Arbeitgebers, wie das Bundesarbeitsgericht herausgestellt hat:

Das Angebot einer Weiterbeschäftigung zu geänderten (schlechteren) Bedingungen kann lediglich in Extremfällen unterbleiben (z. B. bei einer völlig unterwertigen Beschäftigung…) Eine Weiterbeschäftigung hat auch dann vorrangig zu erfolgen, wenn sie erst nach einer Einarbeitung des Arbeitnehmers auf einer freien Stelle, gegebenenfalls erst nach einer dem Arbeitnehmer anzubietenden zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahme möglich ist.

BAG, Urteil vom 05.06.2008 – 2 AZR 107/07

Die Gestaltung eines Anforderungsprofils für Arbeitsplätze liegt grundsätzlich im unternehmerischen Ermessen des Arbeitgebers. Die Gestaltung wird von den Gerichten jedoch auf offenbare Unsachlichkeit überprüft. Dadurch wird Arbeitsplatzgestaltungen ein Riegel vorgeschoben, die nicht durch arbeitsplatzbezogene Merkmale bedingt sind und ggf. darauf abzielen, vorhandene Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für von einer Kündigung betroffene Arbeitnehmer zu vereiteln.
BAG, Urteil vom 29.08.2013 – 2 AZR 721/12

Wann ein Arbeitsplatz als „frei“ anzusehen ist

Als „frei“ ist ein Arbeitsplatz zu betrachten, die im Zeitpunkt der Kündigung nicht besetzt sind und die absehbar bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zur Verfügung stehen werden.
BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 6 AZR 805/11

In diesen Fällen muss bei Ausspruch der Kündigung vorhersehbar sein, dass bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ein Arbeitsplatz mit hinreichender Sicherheit unbesetzt sein wird. Dies kann zum Beispiel der Fall sein, weil das Ausscheiden eines Arbeitnehmers aus dem Unternehmen zu erwarten ist.
BAG, Urteil vom 15.12.1994 – 2 AZR 327/94

Arbeitgeber muss zumutbare Umschulungen und Fortbildungen ermöglichen

Nach § 1 Abs. 2 Satz 3  KSchG ist eine Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn eine Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz im Unternehmen nach zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und Sie hierzu Ihr Einverständnis erklärt haben. Das kann dazu führen, dass Arbeitgeber auch nach dem Ablauf der Kündigungsfrist einen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen müssen, den Sie nach entsprechenden Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen besetzen können. Von zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen kann der Arbeitgeber nur absehen, wenn auch nach Abschluss dieser Maßnahmen keine Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer vorhanden sein wird.

Weitergehend hat das Bundesarbeitsgericht einen Arbeitsplatz auch dann als „frei“ angesehen, der – ohne dass Qualifizierunsgmaßnahmen erforderlich wären – in absehbarer Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist frei wird. Dies muss dem Arbeitgeber aber bereits zum Zeitpunkt der Kündigung bekannt sein. Hinsichtlich der den Arbeitgebern zumutbar zu überbrückenden Zeiträume hat das Gericht einen Zeitraum definiert, den ein anderer Stellenbewerber zur Einarbeitung benötigen würde. Die Zumutbarkeit wird aber auch anhand anderer Gesichtspunkte geprüft, wie zum Beispiel der wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers und den Erfolgsaussichten einer Schulungsmaßnahme.
BAG, Urteil vom 15.12.1994 – 2 AZR 327/94

Treuwidriges Verhalten des Arbeitgebers bei Arbeitsplatzbesetzung

Wenn der Arbeitgeber einen freien Arbeitsplatz vor dem Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung besetzt, kann hierin ein treuwidriges Verhalten zu sehen sein. Dies ist dann der Fall, wenn sich dem Arbeitgeber die Möglichkeit der Weiterbeschäftigung aufdrängen musste. Hierdurch würde der Arbeitgeber den Kündigungsschutz des Arbeitnehmers treuwidrig leerlaufen lassen, was letztendlich zur Unwirksamkeit der betriebsbedingten Kündigung führen würde.

Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung des zu kündigenden Arbeitsnehmers gilt jedoch nicht unbeschränkt. Eine Grenze ist dort erreicht, wo es keine Arbeitsplätze im Unternehmen gibt. Der Arbeitgeber kann nicht verpflichtet werden, neue Arbeitsplätze zu schaffen, damit Arbeitnehmer weiterbeschäftigt werden können. Gleichsam liegt keine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit vor, wenn Arbeitsplätze zunächst freigekündigt werden müssten.

Konkurrenz um freie Arbeitsplätze

In der Praxis nicht selten ist die Konstellation, in denen zahlreichen Arbeitnehmern aufgrund einer organisatorischen Maßnahme zu kündigen, die Zahl der freien Arbeitsplätze aber begrenzt ist. Hier kann der Arbeitgeber also nicht alle Arbeitnehmer weiterbeschäftigen, sondern muss folgende Auswahl treffen:

• Welche Arbeitnehmer werden auf den freien Arbeitsplätzen weiterbeschäftigt?
• Welchen Arbeitnehmern muss ich kündigen?

Dem Arbeitgeber wird insofern abverlangt, hier eine Sozialauswahl anhand der Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG – Lebensalter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung – zu treffen. Die freien Arbeitsplätze hat der Arbeitgeber damit grundsätzlich den Arbeitnehmern anzubieten, die sozial am schutzwürdigsten sind. Dies gilt auch, wenn es sich um freie Arbeitsplätze in einem andren Betrieb des Unternehmens handelt.
BAG, Urteil vom 27.07.2017 – 2 AZR 476/16

Betriebsbedingte Kündigung: Arbeitgeber muss eine ordnungsgemäße Sozialauswahl durchführen

Auch wenn aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse der Beschäftigungsbedarf verringert ist, ist noch nichts darüber gesagt, welcher Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz verliert. § 1 Abs. 3 KSchG verlangt bei einer betriebsbedingten Kündigung die Durchführung einer Sozialauswahl. Unter vergleichbaren Arbeitnehmern soll die betriebsbedingte Kündigung denjenigen treffen, der nach Maßgabe der dort genannten Merkmale am wenigsten schutzwürdig ist, weil er am wenigsten auf den Arbeitsplatz angewiesen ist. Die Gerichte prüfen die Korrektheit der Sozialauswahl in drei Schritten:

(1) Zutreffende Ermittlung der vergleichbaren Arbeitnehmer

(2) Durchführung der Sozialauswahl

(3) Abwägung: Herausnahme von Arbeitnehmern wegen Kenntnissen, Fähigkeiten bzw. zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs

(4) Bei Fehlern (1) bis (3): Hat der Fehler bei der Sozialauswahl trotzdem zu einer objektiv vertretbaren Auswahlentscheidung geführt?

Sozialauswahl betriebsbedingte Kündigung: Diese Arbeitnehmer sind vergleichbar

Die Sozialauswahl erstreckt sich auf alle tatsächlich und rechtlich vergleichbaren Arbeitnehmer in einem Betrieb. Daraus folgt, dass der Arbeitgeber die Sozialauswahl betriebsbezogen durchführen muss. Nun stellt sich die Frage, was eigentlich der „Betrieb“ ist. Und die Frage ist nicht unwesentlich, da die Sozialauswahl fehlerhaft sein könnte, wenn der Betrieb zu eng oder zu weit gezogen wurde. In diesem Fall würde sich die Sozialauswahl gerade nicht auf alle vergleichbaren Arbeitnehmer des gesamten Betriebes erstrecken.

Was ist der Betrieb im Kündigungsschutzrecht?

Es gilt der kündigungsschutzrechtliche Betriebsbegriff:

Ein Betrieb ist eine organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Unternehmen allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mithilfe von sachlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen. Dieser Betrieb muss von einer Leitung gesteuert werden, die in personellen und sozialen Angelegenheiten wesentliche Arbeitgeberfunktionen wahrnimmt.

BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 271/12

Betriebsteile und andere Betriebe des Unternehmens

Aus dem kündigungsschutzrechtlichen Betriebsbegriff folgt, dass auch Betriebsteile und Betriebsabteilungen vom Arbeitgeber in die Sozialauswahl einzubeziehen sind. Dies gilt selbst dann, wenn sie räumlich weit vom Hauptbetrieb entfernt sind, solange sie der Organisation in arbeitstechnischer Hinsicht zuzuordnen sind und die Leitung die gleiche ist. Etwas anderes kann nur gelten, wenn Arbeitnehmer arbeitsvertraglich nicht in andere Betriebsteile versetzt werden könnten.

Die Betriebsbezogenheit der Sozialauswahl macht deutlich, dass sie nicht auf andere Betriebe eines Unternehmens oder eines Konzerns erstreckt werden kann. Eine unternehmensübergreifende Sozialauswahl müssen Arbeitgeber erst dann vornehmen, wenn ein sogenannter Gemeinschaftsbetrieb vorliegt. Kennzeichen eines Gemeinschaftsbetriebs sind:

• Die Unternehmen haben einen einheitlichen „Leitungsapparat“ für den Betrieb eingerichtet, der die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen und personellen und sozialen Angelegenheiten zur Erfüllung eines arbeitstechnischen Zwecks ausübt.
• Zwischen den Unternehmen liegt eine Führungsvereinbarung hinsichtlich der einheitlichen Leitung vor, die sich auch aus den Umständen ergeben kann.

BAG, Urteil vom 22.03.2001 – 8 AZR 565/00

Vergleichbarkeit: Auf rechtlicher, fachlicher und hierarchischer Ebene

Ist auf diese Weise der Betrieb klar umgrenzt, ist der Arbeitgeber verpflichtet, die vergleichbaren Arbeitnehmer in die Sozialauswahl einzubeziehen. Dabei ist lediglich zu fragen, ob der zu kündigende Arbeitnehmer mit anderen Arbeitnehmern vergleichbar ist, nicht umgekehrt. Die Sozialauswahl ist also in gewisser Hinsicht eine „Einbahnstraße“. Die Vergleichbarkeit muss sich auf folgende Aspekte erstrecken:

• Hierarchieebene: Es muss sich um die gleiche betriebliche Hierarchieebene handeln. (Horizontale Vergleichbarkeit)
• Qualifikationen, Kenntnisse und Fähigkeiten: Entscheidend ist, welche Tätigkeiten und Funktionen (anderer Arbeitnehmer) ein Arbeitnehmer aufgrund seiner tatsächlichen Kenntnisse und Fähigkeiten ausführen kann. Eine vollständige Identität der Aufgabenbereiche ist dabei nicht erforderlich. (Fachliche Vergleichbarkeit)
• Vertragsinhalt: Der zu kündigende Arbeitnehmer muss aufgrund seines Arbeitsvertrages einseitig – per Direktionsrecht – auf einen anderen Arbeitsplatz umgesetzt oder versetzt werden können. (Rechtliche Vergleichbarkeit)

Das Bundesarbeitsgericht zur Austauschbarkeit

Das  Bundesarbeitsgericht hat die Vergleichbarkeit mit den folgenden prägnanten Rechtssätzen auf den Punkt gebracht:

Der Arbeitgeber hat in die Sozialauswahl diejenigen Arbeitnehmer einzubeziehen, die objektiv miteinander vergleichbar sind. Vergleichbar sind Arbeitnehmer, die – bezogen auf die Merkmale des Arbeitsplatzes – sowohl auf Grund ihrer Fähigkeiten und Kenntnisse als auch nach dem Inhalt der von ihnen vertraglich geschuldeten Aufgaben austauschbar sind. […] Dies ist nicht nur bei identischen Arbeitsplätzen der Fall, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner Tätigkeit und Ausbildung die zwar andere, aber gleichwertige Tätigkeit ausüben kann. […] An einer Vergleichbarkeit fehlt es, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aus Rechtsgründen nicht einseitig auf den fraglichen anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann.

BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 271/12

Austauschbarkeit bei Teilzeitbeschäftigten gegeben?

Eine Austauschbarkeit im vorgenannten Sinne ist auch hinsichtlich Teilzeitbeschäftigten gegeben. Aus diesem Grund hat sich die Sozialauswahl gleichermaßen auf Vollzeit- und auf Teilzeitkräfte zu erstrecken. Eine Ausnahme gilt nur insoweit, als der Arbeitgeber auf der Basis eines nachvollziehbaren unternehmerischen Konzepts bestimmten Tätigkeiten bestimmte Arbeitszeiten zugeordnet hat. Wenn also Arbeitnehmer aufgrund einer solchen Organisationsentscheidung unterschiedlich lange Wochenarbeitszeiten haben, könnte der Arbeitgeber diese Arbeitszeiten nur durch eine Änderungskündigung harmonisieren. Erforderlich ist aber stets ein nachvollziehbares unternehmerisches Konzept, das diesen unterschiedlichen Arbeitszeiten zugrunde liegt.
BAG, Urteil vom 20.11.2014 – 2 AZR 512/13

Diese Arbeitnehmer kann der Arbeitgeber bei der Sozialauswahl ausklammern

Bestimmte Arbeitnehmer bzw. Arbeitnehmergruppen sind von vornherein aus der Sozialauswahl auszuklammern:

• Arbeitnehmer ohne Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz
• Ruhende Arbeitsverhältnisse
• Arbeitnehmer mit gesetzlichen Sonderkündigungsschutz, die absolut gesehen unkündbar sind (Betriebsratsmitglieder, Auszubildende, Wehrpflichtige)
• Arbeitnehmer mit gesetzlichem Sonderkündigungsschutz, die nur mit Zustimmung einer Behörde gekündigt werden können, sofern die Behörde die Zustimmung nicht erteilt hat bzw. der Arbeitgeber keinen entsprechenden Antrag gestellt hat (Schwangere, Arbeitnehmer in Elternzeit, schwerbehinderte Menschen)
• Tarifvertraglich ordentlich unkündbare Arbeitnehmer, sofern die Anwendung der tarifvertraglichen Regelung im konkreten Fall nicht zu einem grob fehlerhaften Auswahlergebnis führt (BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 295/12)
• Arbeitsvertraglich ordentlich unkündbare Arbeitnehmer, wenn das Ergebnis der Sozialauswahl keinen groben Auswahlfehler zur Folge haben würde und kein Rechtsmissbrauch gegeben wäre (BAG, Urteil vom 20.06.2013 – 2 AZR 271/12)
• Befristet beschäftigte Arbeitnehmer, sofern die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung nicht vereinbart ist

Hinsichtlich des Zeitpunktes der Durchführung und Beurteilung der Sozialauswahl gilt, dass der Zeitpunkt des Zugangs des Kündigung maßgeblich ist.

Abwägung der sozialen Gesichtspunkte bei betriebsbedingter Kündigung

Die unter den vergleichbaren Arbeitnehmern durchzuführende Sozialauswahl muss der Arbeitgeber im Hinblick auf folgende Sozialdaten durchführen:

• Betriebszugehörigkeit
• Lebensalter
• Unterhaltspflichten
• Schwerbehinderung

Hierbei handelt es sich um typisierende Merkmale einer besonderen Schutzbedürftigkeit, die der Arbeitgeber bei der Sozialauswahl ausreichend berücksichtigen muss. Die Merkmale sind abschließend aufgezählt – weitere soziale Gegebenheiten sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie einen unmittelbaren spezifischen Zusammenhang zu den genannten Sozialdaten haben. Zur Regelaltersrente: BAG, Urteil vom 27.04.2017 – 2 AZR 67/16

Arbeitgeber hat Wertungsspielraum

Hinsichtlich dieser Merkmale besteht kein Stufen- bzw. Prioritätsverhältnis dergestalt, dass ein Kriterium gewichtiger als das andere ist – sie sind gleichrangig. Es müssen nur alle Merkmale hinreichend berücksichtigt werden, wobei dem Arbeitgeber nicht die „bestmögliche“ Sozialauswahl abverlangt wird. Unerheblich ist auch, ob das Gericht zu der gleichen Sozialauswahl gekommen wäre wie der Arbeitgeber. Ihm steht vielmehr bei der Gewichtung der Sozialkriterien ein Wertungsspielraum zu, sodass sich nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer auf einen Auswahlfehler berufen können.
BAG, Urteil vom 18.09.2018 – 9 AZR 20/18

Punktetabellen Verobjektivieren die Sozialauswahl

In der Praxis greifen Arbeitgeber zur Verobjektivierung der Sozialauswahl häufig auf Punktetabellen zurück, anhand derer den Sozialkriterien bestimmte Punkte zugewiesen werden. Die Durchführung der Sozialauswahl anhand solcher Punkteschemata hat das Bundesarbeitsgericht als zulässig erachtet. Ein vom Bundesarbeitsgericht gebilligtes Punkteschema sieht zum Beispiel wie folgt aus:

Es ist ausdrücklich zulässig, wenn Arbeitgeber, wie in der vorliegenden Punktetabelle, die Unterhaltsverpflichtungen punktemäßig stärker akzentuieren. Denn die Sozialdaten des Lebensalters und der Betriebszugehörigkeit tragen die Tendenz in sich, ältere Arbeitnehmer überproportional zu begünstigen.

Ermittlung der Betriebszugehörigkeit

Bei der Ermittlung der Betriebszugehörigkeit ist danach zu fragen, wie lange ein Arbeitnehmer ohne Unterbrechung im Unternehmen – nicht dem Betrieb – beschäftigt ist. Eine Unterbrechung der Betriebszugehörigkeit wird dabei analog zu einer Unterbrechung nach § 1 Abs. 1 KSchG beurteilt.

Sie sind dann beachtlich und führen damit zu einem neuen Lauf der Betriebszugehörigkeit, wenn die Unterbrechung verhältnismäßig kurz war und zwischen dem vorangegangenen und dem gekündigten Arbeitsverhältnis ein enger sachlicher Zusammenhang bestand. Dabei kommt der Dauer der Unterbrechung wesentliche Bedeutung zu.
BAG, Urteil vom 22.05.2003 – 2 AZR 426/02

Lebensalter darf linear berücksichtigt werden

Bei dem Lebensalter ist anerkannt, dass der Arbeitgeber dieses Sozialdatum im Rahmen der Sozialauswahl linear berücksichtigen kann. Durch die lineare Berücksichtigung des Lebensalters werden ältere Arbeitnehmer im Verhältnis zu jüngeren Arbeitnehmern besser gestellt.

Beispiel: Pro Lebensjahr erhalten Arbeitnehmer einen Sozialpunkt

Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gerechtfertigt, da das Lebensalter „einen abstrakten Maßstab für die Vermittlungschancen eines Arbeitnehmers auf dem Arbeitsmarkt nach einer Kündigung“ abbilde.Auch wenn die Vergabe von Sozialpunkten zur Besserstellung von älteren und Schlechterstellung von jüngeren Arbeitnehmern führe, sei dies nach § 10 Satz 1 und 2 AGG gerechtfertigt. Sie stelle daher keine unzulässige Altersdiskriminierung dar.
BAG, Urteil vom 06.11.2008 – 2 AZR 523/07

Bei Anspruch auf Regelaltersrente geringere Schutzbedürftigkeit

Allerdings ist eine schemahafte, unreflektierte Vergabe von Sozialpunkten je Lebensalter unzulässig. Das verdeutlichen die folgenden Entscheidungsgründe des 2. Senats des Bundesarbeitsgerichts für den Fall, dass Arbeitnehmer eine Regelaltersrente beziehen:

Die der Berücksichtigung des Lebensalters bei der sozialen Auswahl vom Gesetzgeber beigemessenen Zwecke gebieten es, einen Arbeitnehmer, der bereits Regelaltersrente beziehen kann, jedenfalls hinsichtlich dieses Auswahlkriteriums als deutlich weniger schutzbedürftig anzusehen als Arbeitnehmer, die noch keinen Anspruch auf eine Altersrente haben. Bei diesen besteht die Gefahr, dass sie durchgehend oder zumindest für größere Zeiträume beschäftigungslos bleiben und damit mittel- bzw. langfristig auf den Bezug von Entgeltersatzleistungen und etwaigen staatlichen Unterstützungsleistungen angewiesen sind.

BAG, Urteil vom 27.04.2017 – 2 AZR 67/16

Auch darüber hinaus sind Arbeitgeber verpflichtet, stets zu hinterfragen, ob die Anwendung der allgemeinen Erfahrungssätze hinsichtlich der Arbeitsmarktchancen von älteren und jüngeren Arbeitnehmern im Einzelfall zutreffend sind.

Zum Sozialkriterium der Unterhaltsverpflichtung

Neben Betriebszugehörigkeit und Lebensalter muss der Arbeitgeber auch etwaig bestehende gesetzliche Unterhaltsverpflichtungen von Arbeitnehmern bei der Sozialauswahl in Ansatz bringen. Das leuchtet ein, da das Arbeitsverhältnis unter diesem Gesichtspunkt die Existenzgrundlage von Familien darstellt und Indiz für die soziale und wirtschaftliche Schutzbedürftigkeit von Arbeitnehmern ist.

In Relation zu den anderen Sozialkriterien hat das Bundesarbeitsgericht nicht beanstandet, dass bestehende Unterhaltsverpflichtungen von Arbeitgebern bei der Sozialauswahl höher bewertet werden. Denn ältere Arbeitnehmer werden durch eine längere Dauer der Betriebszugehörigkeit und ihr höheres Lebensalter regelmäßig überproportional begünstigt. Hierfür einen gebührenden Ausgleich bei der Sozialauswahl herzustellen, ist ein nicht zu beanstandendes Vorgehen von Arbeitgebern.
BAG, Urteil vom 18.09.2018 – 9 AZR 20/18

Die zu berücksichtigenden gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen beziehen sich auf familienrechtliche Unterhaltsverpflichtungen gegenüber

• ehelichen Kindern
• nichteheliche Kinder
• adoptierten Kindern
• Ehegatten (auch geschiedenen Ehegatten)
• Lebenspartnern.

Unterhaltspflichten sind nur beachtlich, wenn sie im Zeitpunkt der Kündigung tatsächlich bestehen.

Wichtige Hinweise zum Sozialkriterium der Schwerbehinderung

Auch eine im Zeitpunkt der Kündigung bestehende Schwerbehinderung ist bei der Durchführung der Sozialauswahl zu berücksichtigen. Arbeitgeber können schwerbehinderte Menschen jedoch von vornherein aus der Sozialauswahl herausnehmen und damit ihren Sonderkündigungsschutz anerkennen.

Wenn sich der Arbeitgeber dazu entscheidet, schwerbehinderte Menschen in die Sozialauswahl einzubeziehen, darf er dies nur auf Grundlage der Zustimmung des Integrationsamtes tun. Ohne die erforderliche Zustimmung sind schwerbehinderte Menschen aus der sozialen Auswahl außen vor zu lassen.

Nicht selten haben Arbeitgeber jedoch keine Kenntnis von einer Schwerbehinderung eines Arbeitnehmers, da diese zumeist nicht offenkundig ist. In diesen Fällen wäre der Arbeitgeber nur dann zur Berücksichtigung verpflichtet, wenn der entsprechende Arbeitnehmer behördlich als schwerbehinderter Mensch anerkannt und der Arbeitgeber hiervon in Kenntnis gesetzt worden ist.

Arbeitgeber kann über Schwerbehinderung noch drei Wochen nach Kündigungszugang informiert werden

Allerdings kann ein Arbeitnehmer den Arbeitgeber noch drei Wochen nach Zugang der Kündigung über seine Schwerbehinderung informieren. Eine Sozialauswahl, die auf diesen Arbeitnehmer gefallen wäre, wäre mangels Zustimmung des Integrationsamtes aber ohnehin nichtig. Außerdem hätte dieser Arbeitnehmer mangels Zustimmung aus der Sozialauswahl herausgehalten werden müssen.

Wenn der Arbeitnehmer einen Antrag auf Schwerbehinderung gestellt hat und der Arbeitgeber gekündigt hat, gilt Folgendes: Der Antrag auf Schwerbehinderung muss mindestens drei Wochen vor Zugang der Kündigung gestellt worden sein. Ansonsten bleibt die Schwerbehinderung außer Betracht – mit anderen Worten: Es gibt keinen Sonderkündigungsschutz, den der Arbeitgeber zu beachten hätte.
BAG, Urteil vom 01.03.2007 – 2 AZR 217/06

Nicht ohne Risiken ist die vorsorgliche Berücksichtigung der Schwerbehinderung bei der Sozialauswahl. Wenn der Antrag auf Anerkennung der Schwerbehinderung abgelehnt wird, hat dies zur Folge, dass die Schwerbehinderung bei dem antragstellenden Arbeitnehmer zu Unrecht bei der Sozialauswahl angesetzt worden ist. Dies kann das Ergebnis einer Sozialauswahl beeinflussen und diese fehlerhaft machen.

Wie der Arbeitgeber die Sozialdaten ermitteln muss

Die ordnungsgemäße Berücksichtigung aller Sozialkriterien setzt voraus, dass der Arbeitgeber Kenntnis von ihnen hat. Während dies hinsichtlich der Betriebszugehörigkeit und des Lebensalters keine Schwierigkeiten bereitet, ergeben sich Unterhaltsverpflichtungen oder eine bestehende Schwerbehinderung nicht ohne Weiteres. Die Lohnsteuerkarte bietet dabei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur einen wichtigen Anhaltspunkt für die bestehenden Unterhaltsverpflichtungen. Auf die dortigen Daten könne der Arbeitgeber vertrauen, wenn er keinen Anlass hat, ihre Richtigkeit anzuzweifeln.
BAG, Urteil vom 17.01.2008 – 2 AZR 405/06

Auf der Lohnsteuerkarte sind nicht alle Sozialdaten enthalten

Auf der anderen Seite ergeben sich nicht alle Unterhaltsverpflichtungen aus der Lohnsteuerkarte. Die Unterhaltsverpflichtung gegenüber dem geschiedenen Ehegatten sind zum Beispiel nicht der Lohnsteuerkarte zu entnehmen. In der Lohnsteuerkarte sind auch nur die Kinderfreibeträge ausgewiesen, nicht hingegen die tatsächlichen unterhaltspflichtigen Kinder.

So sind Eltern ihren Kindern unter bestimmten Voraussetzungen auch über das 18. Lebensjahr hinaus zum Unterhalt verpflichtet, was nur auf Antrag in der Lohnsteuerkarte vermerkt wird. Darüber hinaus ist auch zu beachten, dass sich die familienrechtlichen Verhältnisse im Laufe der Zeit ändern können, sodass die Angaben auf der Lohnsteuerkarte nicht mehr zutreffen. Einige Juristen leiten daraus eine Erkundigungspflicht des Arbeitgebers ab, bevor er eine Sozialauswahl durchführt. Gleiches dürfte dann auch im Hinblick auf eine Schwerbehinderung gelten.

Auskunftsanspruch von Arbeitnehmern bei Sozialauswahl im Rahmen betriebsbedingter Kündgung

Sie haben gegen den Arbeitgeber im Fall einer betriebsbedingten Kündigung gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG einen Auskunftsanspruch hinsichtlich der Gründe der Sozialauswahl. Dieser ist darauf gerichtet, Ihnen insbesondere folgende Informationen zur Sozialauswahl mitzuteilen:

• Maßgebliche soziale Erwägungen
• Bildung der Vergleichsgruppe
• Namen der in die Sozialauswahl einbezogenen Arbeitnehmer
• Gewichtung der Sozialkriterien
• Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl und Gründe

Nur anhand dieser Informationen sind Sie in der in der Lage, die Erfolgsaussichten einer Kündigungsschutzklage einschätzen zu können. Das bedeutet aber auch, dass der Arbeitgeber Ihnen diese Daten umgehend nach Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung zur Verfügung stellen muss.

Die Auskunft muss sich nicht an objektiven Maßstäben in Bezug auf die Sozialauswahl orientieren. Der Arbeitgeber muss nur die aus seiner subjektiven Sicht tragenden Gründe für die Sozialauswahl offenlegen.

Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl bei betriebsbedingter Kündigung

Die ordnungsgemäße Durchführung der Sozialauswahl kann dazu führen, dass Leistungsträger, Fachpersonal und für den Erfolg des Unternehmens unverzichtbare Personen den Betrieb verlassen müssen. Dies liegt an der Ausrichtung der Sozialauswahl nach sozialen Gesichtspunkten. Aus diesem Grund ist es dem Arbeitgeber nach § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG möglich, Mitarbeiter wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes zu behalten, wenn dies im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitgeber muss von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machen. Wenn er sich aber darauf beruft, muss er den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz einhalten. Andererseits haben Arbeitnehmer keinen Anspruch darauf, aus der Sozialauswahl aufgrund ihrer Leistungen herausgenommen zu werden.

Berechtigtes betriebliches Interesse erforderlich

Da ein „berechtigtes“ Interesse gesetzlich gefordert ist, reicht ein irgendwie geartetes betriebliches Interesse nicht aus. Vielmehr muss das betriebliche Interesse auch im Verhältnis zu den Belangen des sozial schwächeren Arbeitnehmers im Einzelfall anerkennenswert sein. Im Ergebnis führen die Gerichte also eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen den Interessen des Arbeitgebers und des sozial schwächeren Arbeitnehmers durch. Dabei gilt Folgendes:

Je schutzbedürftiger der sozial schwächere Arbeitnehmer ist, desto gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein.

BAG, Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 352/11

Im konkreten Fall hat Bundesarbeitsgericht ein „berechtigtes“ betriebliches Interesse mit Blick auf die hohe soziale Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmerin – 52 Jahre alt und 31 Jahre im Betrieb – verneint. In der Sache ging es um die Herausnahme einer Arbeitnehmerin aus der Sozialauswahl, bei der das Gericht „keine hinlängliche Grundlage für die Beurteilung“ als gegeben ansah.

Zweifel an der im berechtigen Interessen liegenden Herausnahme von Arbeitnehmern sollten Sie dann haben, wenn der Arbeitgeber den überwiegenden Teil der Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl herausnimmt. In solchen Fällen spricht nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts eine Vermutung dafür, dass soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt worden sind. Im zur Entscheidung liegenden Fall hat der Arbeitgeber 70 Prozent der Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl herausgenommen.
BAG, Urteil vom 05.12.2002 – 2 AZR 697/01

Kurz und kompakt: Was sind eigentlich Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen?

Kenntnisse: Gemeint ist das durch Zusatzausbildungen oder Schulungen erlangte Sonderwissen, das gegenüber anderen Arbeitnehmern eine vielseitigere Einsatzmöglichkeit ermöglicht.

Leistungen: Erbringung von quantitativ oder qualitativ besonderer Leistungen, die Ausdruck einer höheren Einsatzbereitschaft, Zuverlässigkeit und Schnelligkeit des Arbeitnehmers sind.

Fähigkeiten: Hierunter fallen sämtliche sonstigen Fähigkeiten, die nicht zu den Qualifikationen zu zählen sind und sich auch nicht auf die Leistungsfähigkeit niederschlagen. Beispiele sind besondere Führungsqualitäten oder die persönliche Verbindung zu wichtigen Kunden.

In allen Fällen der Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl ist erforderlich, dass sie durch ihre hervorgehobene Stellung zu besseren Arbeitsabläufen beitragen, jedenfalls aber für den Betrieb von wirtschaftlicher Bedeutung sind.

Kurz und kompakt: Was ist eine ausgewogene Personalstruktur?

Die Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur zielt darauf ab, die Altersstruktur in einem Betrieb zu sichern. Dadurch soll einer Überalterung der Belegschaft entgegengewirkt werden. Nach dem gesetzlichen Leitbild findet in einem idealen Betrieb ein stetiger Wissenstransfer von den älteren erfahrenen Arbeitnehmer auf die jungen Arbeitnehmer statt. Insbesondere bei Massenentlassungen kann es dazu kommen, dass nach Durchführung der Sozialauswahl vor allem jüngere Arbeitnehmer zur Kündigung anstehen.

Arbeitgeber können der Überalterung der Belegschaft durch Maßnahmen entgegenwirken, die eine ausgewogene Altersstruktur sichern. Das Instrument der ersten Wahl ist die Bildung von Altersgruppen. Voraussetzung ist aber immer, dass die im konkreten Fall vorgenommene Altersgruppenbildung zur Sicherung der bestehenden Personalstruktur tatsächlich geeignet ist. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Altersstruktur dazu führt, dass die bestehende Struktur gewahrt bleibt.  Dies wiederum erfordert eine proportionale Berücksichtigung aller Altersgruppen, die dann nicht vorliegt, wenn es zu einer Verschiebung der Altersstruktur kommt.
BAG, Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 352/11

Beispiel einer möglichen Altersgruppenbildung

Wenn die Kündigungen die Schwellenwerte des § 17 KSchG überschreiten, wird das Vorliegen eines berechtigten betrieblichen Interesses an der Sicherung der Altersstruktur widerlegbar vermutet. Denn bei Entlassungen dieser Größenordnung ist die ausgewogene Altersstruktur im Betrieb regelmäßig gefährdet.

Abhängig von jeweiligen betrieblichen Verhältnisse, die bestimmte Restriktionen bei der Bildung von Altersgruppen nach sich ziehen können, könnte eine Altersgruppenbildung wie folgt aussehen:

• Arbeitnehmer bis zum 30 Lebensjahr
• Arbeitnehmer vom 31. bis zum 40. Lebensjahr
• Arbeitnehmer vom 41. bis zum 50. Lebensjahr
• Arbeitnehmer vom 51. bis zum 60. Lebensjahr
• Arbeitnehmer ab dem 61. Lebensjahr

Es sind auch andere Gruppenbildungen mit anderen Stufungen möglich. Stets muss aber eine Sicherung der Personalstruktur eintreten, die Gruppenbildung also „geeignet“ sein. Wenn die Gruppenbildung zu klein ausfällt, könnte das berechtigte betriebliche Interesse an der Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur bezweifelt werden.

Auswahlrichtlinien bei betriebsbedingter Kündigung

Der Arbeitgeber und der Betriebsrat können Auswahlrichtlinien nach § 95 BetrVG auf den Weg bringen, die bestimmen, wie die Sozialkriterien zueinander zu bewerten sind, § 1 Abs. 4 KSchG. Die Betriebsparteien sind aber bei ihrer Entscheidung, wie sie die Sozialkriterien zueinander bewerten, nicht völlig frei. Wie für den Arbeitgeber gilt auch für die Auswahlrichtlinien, dass sie nicht zu einer grob fehlerhaften Sozialauswahl führen dürfen. Dies gilt nicht nur für die Auswahlkriterien und ihre Gewichtung, sondern auch für die auswahlrelevanten Arbeitnehmergruppe.

Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn ein evidenter, ins Auge springender Fehler vorliegt und der Interessenausgleich [Auswahlrichtlinie] jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt.

BAG, Urteil vom 24.10.2013 – 6 AZR 854/11

Eine grobe Fehlerhaftigkeit hat das Bundesarbeitsgericht in der Vergangenheit beispielsweise in einem Fall angenommen, bei dem die Betriebszugehörigkeit mit fünf Punkten pro Jahr, das Lebensalter hingegen insgesamt mit bis zu fünf Punkten. Hierzu das Bundesarbeitsgericht:

Eine Auswahlrichtlinie, die einen der sozialen Gesichtspunkte, die bei allen betroffenen Arbeitnehmern zu berücksichtigen sind, also Alter und Betriebszugehörigkeit, völlig aus der Bewertung ausnimmt, überschreitet den durch § 1 Abs. 4 KSchG festgelegten Regelungsspielraum der Tarifpartner bzw. Betriebsparteien. Gleiches muss gelten für eine Auswahlrichtlinie, die zwar von ihrem Wortlaut her für die vier gesetzlichen Sozialkriterien eine entsprechende Punktzahl festlegt, diese aber so bemisst, dass das Alter oder die Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers nur noch in extremen Ausnahmefällen gegenüber den anderen Sozialkriterien eine entscheidende Rolle spielen können.

BAG, Urteil vom 18.10.2006 – 2 AZR 473/05

Auswahlrichtlinie führt zu Privilegierung im Kündigungsschutzprozess

Wenn der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat hingegen eine sozial ausgewogene bzw. nicht zu einer groben Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl führende Auswahlrichtlinie vereinbart hat, führt dies zur Privilegierung des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess. Die Gewichtung der Sozialkriterien zueinander kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Gut zu wissen: Die Privilegierung bezieht sich hingegen nicht auf die korrekte Ermittlung der vergleichbaren Arbeitnehmer. Insofern prüfen die Gerichte die Sozialauswahl des Arbeitgebers bzw. die Maßgaben in der Auswahlrichtlinie nicht nur auf grobe Fehlerhaftigkeit, sondern in vollem Umfang.

In der Regel  handelt es sich  bei einer Auswahlrichtlinie um eine Betriebsvereinbarung. Arbeitgeber sind daher an die Maßgaben einer Auswahlrichtlinie gebunden. Wie bei der Sozialauswahl gilt auch bei Auswahlrichtlinien, dass die Nichtberücksichtigung zu einer fehlerhaften Sozialauswahl geführt haben muss, wenn der Arbeitgeber sich nicht an die Richtlinie hält. Die Gerichte prüfen in diesem Fall die Sozialauswahl voll, also nicht beschränkt auf grobe Fehlerhaftigkeit.

Fehlerhafte Sozialauswahl bei betriebsbedingter Kündigung und Folgen

Eine fehlerhafte oder gar unterlassene Durchführung einer Sozialauswahl führt nicht reflexartig zur Unwirksamkeit einer Kündigung. Damit eine Kündigung aufgrund der fehlerhaften Sozialauswahl unwirksam ist, muss der Fehler auch in objektiver Hinsicht „durchgeschlagen“ haben. Das bedeutet, dass der Arbeitgeber trotz einer fehlerhaften Sozialauswahl eine objektiv vertretbare Auswahl treffen kann – und sei es zufällig.

Eine objektiv vertretbare Sozialauswahl kennzeichnet, dass die Kündigung tatsächlich gegenüber dem sozial weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer ausgesprochen worden ist. In diesem Fall hat die fehlerhafte Sozialauswahl für den Arbeitgeber keine weiteren Folgen; die Kündigung ist zumindest nicht deswegen unwirksam.
BAG, Urteil vom 27.06.2019 – 2 AZR 50/19

Sozialauswahl aufgrund eines Punktesystems

Wenn der Arbeitgeber ein Punktesystem anwendet, erfolgt die Prüfung, ob sich der Fehler ausgewirkt hat, in folgenden Schritten:

1. Liegt ein Punktesystem vor, das eine Ausgewogenheit hinsichtlich der Sozialkriterien gewährleistet?
2. Liegt kein grober Auswahlfehler nach § 1 Abs. 4 KSchG vor?
3. Welchen Rang würde der gekündigte Arbeitnehmer bei ordnungsgemäßer Anwendung des Punktesystems einnehmen?

Fehlt dagegen ein Punktesystem, gilt Folgendes: Es können sich nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer auf einen Auswahlfehler berufen. Es muss feststehen, dass der Arbeitgeber auch in Anbetracht des ihm zustehenden Wertungsspielraums keine andere Entscheidung hätte treffen können als diejenige zugunsten des zu kündigenden Arbeitnehmers.

Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass eine fehlerbehaftete Sozialauswahl jedenfalls dann rechtlich belanglos ist, wenn ein Arbeitnehmer bei allen denkbaren Abwägungsergebnissen zur Kündigung anstünde.

Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer bei betriebsbedingter Kündigung

Der Arbeitgeber und der Betriebsrat können die zur Kündigung anstehenden Arbeitnehmern anlässlich einer Betriebsänderung in einem Interessenausgleich namentlich bezeichnen (sog. Namensliste). Diese Möglichkeit haben die Betriebsparteien nach § 1 Abs. 5 KSchG. Vor allem für den Arbeitgeber hat die Bezeichnung von Arbeitnehmern in einer Namensliste zwei (prozessuale) Vorzüge, die zu seiner Rechtssicherheit beitragen:

Vermutung: Vorliegen dringende betriebliche Erfordernisse

Es wird vermutet, dass die betriebsbedingte Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Diese Vermutung kommt dem Arbeitgeber in zweierlei Hinsicht zugute:

Zum einen wird damit der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit vermutet.

Zum anderen geht das Gesetz weitergehend davon aus, dass es auch anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten für Arbeitnehmer im Unternehmen fehlt. Dies gilt selbst dann, wenn die Namensliste „nur“ mit einem lokalen Betriebsrat abgeschlossen worden ist.
BAG, Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 386/11

Sozialauswahl: Prüfung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit

Die soziale Auswahl kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden. Die Prüfung der groben Fehlerhaftigkeit bezieht sich auf auf die Auswahlkriterien und die relative Gewichtung.

Darüber hinaus betrifft sie auch die Bildung der entsprechenden Vergleichsgruppe wie auch die Herausnahme von Leistungsträgern aus der Sozialauswahl. Wie im Übrigen auch, so gilt auch insofern:

Die Sozialauswahl ist grob fehlerhaft, wenn eine evidente, massive Abweichung von den Grundsätzen des § 1 III KSchG vorliegt und der Interessenausgleich jede soziale Ausgewogenheit vermissen lässt.

BAG, Urteil vom 19.07.2012 – 2 AZR 386/11

Kein Verstoß gegen Gleichbehandlungsgrundsatz und Maßregelungsverbot

Weiter darf die Bildung der Vergleichsgruppe nicht gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz verstoßen oder eine Maßregelung nach § 612a BGB darstellen. Grundsätzlich ist es den Betriebsparteien möglich, durch die Gestaltung einer Namensliste bestimmte Arbeitnehmer aus berechtigen betrieblichen belangen von der Namensliste auszunehmen. Die Grenze ist aber dort erreicht, wo der Entscheidung zur Herausnahme keine nachvollziehbare Abwägung zugrunde liegt bzw. die Interessen des schutzwürdigen Arbeitnehmers nicht hinreichend gewürdigt worden sind.

Altersgruppen in Namensliste möglich

Auch im Rahmen eines Interessenausgleichs ist es im zulässigen Rahmen möglich, Altersgruppen zu bilden, solange die Altersgruppen den hierzu bestehenden gesetzlichen und durch Rechtsprechung konkretisierten Anforderungen genügen. Das bedeutet, dass die Altersgruppenbildung zur Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur geeignet sein muss. Nicht jede grobe Fehlerhaftigkeit führt jedoch zur automatischen Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl. Die Kündigung ist erst dann unwirksam, wenn nach Maßgabe der Sozialkriterien ein Arbeitnehmer der gesamten Vergleichsgruppe weniger schutzwürdig ist.

Anforderungen an Interessenausgleich mit Namensliste

Der Interessenausgleich mit Namensliste ist jedoch an gewisse Voraussetzungen geknüpft. So kann ein Interessenausgleich mit Namensliste nur aus Anlass einer konkret anstehenden Betriebsänderung abgeschlossen werden. Ferner gibt es bestimmte formale und weitere materiell-rechtliche Anforderungen, die erfüllt sein müssen, damit die Namensliste auch Bestand hat. In formaler Hinsicht gilt:

• Der Interessenausgleich muss mit dem zuständigen Betriebsrat bzw. Gesamtbetriebsrat verhandelt werden
• Er muss schriftlich in einer einheitlichen Urkunde niedergelegt werden
• Der Interessenausgleich mit Namensliste muss vor der Kündigung abgeschlossen sein
• Die zu kündigenden Arbeitnehmer müssen im Interessenausgleich abschließend bezeichnet sein
• Die Sachlage darf sich nach Zustandekommen des Interessenausgleichs nicht wesentlich verändert haben (Beispiel: Fortführung des Betriebs aufgrund eines Betriebsübergangs)

Was Sie tun müssen, wenn Sie eine betriebsbedingte Kündigung erhalten haben

Wenn der Arbeitgeber gegenüber Ihnen eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen hat, haben Sie zwei Möglichkeiten. Welche Sie wählen, ist vor allem Ihrer Interessenlage und von wirtschaftlichen Gesichtspunkten abhängig.

Zum einen können Sie gegen die betriebsbedingte Kündigung eine Kündigungsschutzklage einlegen. Oder über Ihren Anwalt einlegen lassen. Hierfür haben Sie allerdings nur drei Wochen ab Zugang der Kündigung Zeit. Wenn Sie diese Frist verstreichen lassen, wird die Kündigung wirksam. Sie können die Kündigung dann nicht mehr anfechten. Das Arbeitsverhältnis endet in diesem Fall wie gekündigt.

Sie können aber auch von vornherein entscheiden, nicht gegen die Kündigung zu klagen. Für welche der beiden Alternativen Sie sich entscheiden sollten, ist von zahlreichen Faktoren abhängig. Die da wären:

• Hat eine Kündigungsschutzklage (voraussichtlich) Aussicht auf Erfolg?
• Wie viel wird Sie das Klageverfahren kosten?
• Sind Sie von der Unwirksamkeit der Kündigung überzeugt und wollen Sie Ihren Arbeitsplatz zurück?
• Wie hoch sind die Aussichten auf eine Abfindung?
• Würde die Abfindung die Kosten eines Kündigungsrechtsstreit auffangen?

Wirtschaftliche Gesichtspunkt spielen dann eine untergeordnete Rolle, wenn Sie rechtsschutzversichert sind. Dann müssen Sie sich um die Anwaltskosten keine Gedanken machen, sondern können auch „volles Risiko“ gehen. In allen anderen Fällen ist aber stets Ihre Interessenlage entscheidend sowie die Erfolgsaussichten im Prozess.

Wenn Sie eine betriebsbedingte Kündigung erhalten haben, sollten Sie daher zumindest Ihren Anwalt des Vertrauens um eine Einschätzung bitten. Je nach Informationslage wird ein Fachanwalt für Arbeitsrecht Ihnen sagen können, wie mit der Kündigung zu verfahren ist.

Betriebsbedingte Kündigung: Anspruch auf eine Abfindung?

Wie zuvor beschrieben, ist bei vielen Mandanten die Aussicht auf eine Abfindung der Grund, eine Kündigungsschutzklage zu erheben. Nach meiner Erfahrung geht es den wenigsten Mandanten um den Erhalt ihres Arbeitsplatzes. Vielmehr geht es nach der Kündigung oft nur noch darum, ob eine Abfindung möglich ist und wie hoch diese potenziell ausfallen kann.

Missverständnis: Bei betriebsbedingter Kündigung Anspruch auf eine Abfindung

Für mich ist dies Anlass, ein weit verbreitetes Missverständnis anzusprechen: Es gibt grundsätzlich keinen gesetzlichen Anspruch auf eine Abfindung. Wenn Sie eine Kündigung erhalten und dagegen klagen, dann ist dieses Verfahren erst einmal nur darauf gerichtet, dass Sie Ihren Arbeitsplatz zurückbekommen. Gleichwohl enden vielen Verfahren vor den Arbeitsgerichten mit dem Einverständnis des Arbeitgeber, eine Abfindung zu zahlen – gegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses versteht sich. Wie kann das sein?

Die Bereitschaft des Arbeitgebers zur Zahlung einer Abfindung liegt darin begründet, dass Arbeitgeber sich nicht sicher sein können, ob ihre Kündigung einer gerichtlichen Prüfung standhält. Gerade bei der betriebsbedingten Kündigung können en masse passieren: Andere freie Arbeitsplätze, fehlerhafte Sozialauswahl. Eine unwirksame Kündigung kann den Arbeitgeber viel Geld kosten. Arbeitgeber bevorzugen daher eine rechtssichere Beendigung – gegen Zahlung einer für den Arbeitnehmer akzeptablen Abfindung. Dabei gilt der Grundsatz: Die Abfindung fällt desto höher aus, je unsicherer die Kündigung ist.

Abfindung bei Betriebsänderung und Sozialplan

Vom Grundsatz, dass es bei einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich keine Abfindung gibt, gibt es eine Ausnahme. Nicht selten fügt sich die Kündigung des Arbeitgebers in eine größere Umstrukturierungsmaßnahme. Diese könnte die Schwelle zur Betriebsänderung überschreiten. Wenn ein Betriebsrat eingerichtet ist, könnte der Arbeitgeber verpflichtet sein, einen Sozialplan zu verhandeln. Arbeitgeber und Betriebsrat müssen in einem Sozialplan die wirtschaftlichen Nachteile der Arbeitnehmer ausgleichen oder zumindest signifikant mildern. Dies geschieht unter anderem durch Abfindungszahlungen.