Wer ein Anliegen im Arbeitsrecht hat, beauftragt vor allem bei komplexeren Themen gerne mal einen Anwalt für Arbeitsrecht. Insbesondere dann, wenn es um Kündigung und Aufhebungsvertrag geht, führt eigentlich kein Weg daran vorbei, einen qualifizierten Anwalt einzuschalten.

Und vielfach besteht die Erwartungshaltung bei den Mandanten: „Jetzt ist die Sache beim Anwalt, er/sie macht das schon.“ Die Frage ist, ob Mandanten sich bei Mandatserteilung tatsächlich entspannt zurücklehnen können. Es gibt aber durchaus auch den umgekehrten Fall. Anstatt den Anwalt im Arbeitsrecht wirken zu lassen, wird beinahe täglich der Kontakt per E-Mail oder Telefon gesucht.

Das sind zwei Extreme in der Zusammenarbeit mit Anwälten. Beide Formen der Kontaktpflege mit dem Anwalt sind nicht optimal. Das führt zu der Frage, was „optimal“ bedeutet. Und wie Beschäftigte ihren Anwalt für Arbeitsrecht unterstützen können.

In diesem Beitrag gehen wir darauf ein und zeigen auf,

• warum Mandanten ihren Anwalt aktiv im Mandat unterstützen sollten,
• weshalb eine zu häufige Kontaktaufnahme kontraproduktiv ist und die Arbeit des Anwalts beeinträchtigen kann,
• wie Beschäftigte ihren Anwalt für Arbeitsrecht unterstützen können, damit er für sie das bestmögliche Ergebnis herausholen kann.

Zurücklehnen und entspannen: „Der Anwalt für Arbeitsrecht macht das schon“

Nicht selten sehen Mandanten in ihrem Anwalt für Arbeitsrecht eine Art Heilsbringer. Dieser soll quasi auf Knopfdruck und vollautomatisiert die Angelegenheit in Richtung eines erfolgreichen Abschluss führen. Während man sich selbst vollkommen zurücklehnen und sich anderen Dingen widmen kann. Diese Vorstellung ist allerdings nicht nur falsch, sondern auch gefährlich für Mandanten.

So gut ein Anwalt für Arbeitsrecht auch sein mag, ist er immer auch auf die konstruktive und zuverlässige Mitarbeit der Mandanten angewiesen. Natürlich müssen die Mandanten dem Anwalt nicht bei der Anfertigung von Klagen oder Schriftsätzen beiseite stehen und „Händchen“ halten. Ein guter Arbeitsrechtler weiß selbst, worauf es in der Klage bzw. einem Schriftsatz ankommt.

Zwingend notwendig ist allerdings, dass der Mandant sich darum bemüht, den Anwalt für Arbeitsrecht über die tatsächlichen Gegebenheiten bestmöglich ins Bild zu setzen. Nur dann kann ein Anwalt die Tatsachen ordnen, sie ins Verhältnis setzen und daraus die zutreffenden rechtlichen Annahmen herleiten.

Unvollständige oder unzutreffende Angaben können zu rechtlich fehlerhaften Bewertungen führen. Und das geht am Ende zu Lasten der Mandanten und kann sie viel Geld kosten.

Unsere ganz persönliche Erfahrung ist, dass wir für diejenigen Mandanten die besten Ergebnisse herausholen können, die

• relevante Informationen und Unterlagen vollständig beibringen,
• auf Nachfragen zügig reagieren,
• aktiv im Prozess mitdenken,
• Fragen des Anwalts zügig beantworten,
• den gemeinsamen Erfolg als Teamaufgabe begreifen.

Solche Mandatsbearbeitungen führen dann nicht nur zum größtmöglichen Erfolg, sondern machen sowohl Mandanten als auch dem Anwalt viel Spaß.

Zu häufige Kontaktaufnahme ist ein Problem

Doch es gibt einen Unterschied zwischen konstruktiver Mitwirkung im Mandatsverhältnis und dem Überstrapazieren des Anwalts für Arbeitsrecht. Die zu häufige Kontaktaufnahme mit dem Fachanwalt für Arbeitsrecht kann ein großes Problem darstellen. Wie Du Dir sicherlich vorstellen kannst, haben viele Anwälte ein hohes Pensum. Es geht nicht Schlag auf Schlag wie in einer Arztpraxis – doch an Arbeit mangelt es zu keiner Zeit.

Damit ist unvereinbar, mit allen Mandanten täglich Telefonate zu führen oder E-Mails zu beantworten. Das würde die zeitlichen und auch geistigen Ressourcen des Anwalts aufbrauchen, die dringend an anderer Stelle benötigt werden. Viele anwaltliche Aufgaben erfordern die ungestörte Aufmerksamkeit des Anwalt und einen absoluten Fokus. Jede Ablenkung ist deshalb aus Anwaltssicht ein Risiko.

Gerade Klagen, Schriftsätze und detaillierte Recherchen verlangen Deinem Anwalt ein hohes Maß an Konzentration ab. Deswegen ist bei uns Dein Anwalt auch nicht immer zu erreichen. Und es dauert womöglich eine Weile, bis er auch auf eine E-Mail geantwortet hat. Das ist kein Zeichen von Geringschätzung, sondern zahlt direkt ein auf die Qualität der anwaltlichen Arbeit. Mit anderen Worten: Es ist ein Qualitätskriterium und kommt auch Dir und Deinem Fall zugute.

Das heißt nicht, dass Du jetzt damit aufhören solltest, Deinen Anwalt zu kontaktieren. Du solltest aber stets darüber nachdenken, ob eine Kontaktaufnahme wirklich zwingend erforderlich ist. Gehe davon aus, dass Dein Fachanwalt für Arbeitsrecht Deinen Fall vollumfänglich im Blick hat und zur gebotenen Zeit von sich aus auf Dich zukommen wird.

Wenn es hingegen um die konstruktive Mitwirkung in Deinem Fall geht und Du z.B. neue Informationen und Entwicklungen teilen möchtest, dann kannst und solltest Du Deinen Anwalt auch kontaktieren. Am besten du informierst ihn vorab per E-Mail, dass Du Neuigkeiten hast und eine Besprechung wünschst. Dann hätte Dein Anwalt die Möglichkeit, Dein Anliegen bei sich einzuplanen und Dir Terminvorschläge für eine Besprechung zu schicken.

So kannst Du Deinen Anwalt für Arbeitsrecht bestmöglich unterstützen

Also, wir haben Dir schon einige Informationen gegeben, wie Du Dich im Mandatsverhältnis am besten verhalten solltest. Wir möchten Dir in diesem Abschnitt noch einige goldene Regeln an die Hand geben, wie Du Deinen Anwalt am besten unterstützen kannst. Hier kommen 9 Regeln für eine erfolgreiche Anwalt-Mandanten-Beziehung:

1. Verschaffe Deinem Anwalt für Arbeitsrecht alle erforderlichen Informationen
2. Anfragen Deines Anwalts solltest Du zügig erledigen
3. Denke aktiv im Mandatsverhältnis mit und bringe Dich ein, wo es sinnvoll ist
4. Mache Dir klar, dass Dein Anwalt Deinen Fall und alle Gegebenheiten (insbesondere Fristen) im Blick hat (das ist sein Job)
5. Bedenke jederzeit, dass die Zeit Deines Anwalts kostbar ist und die Qualität der Anwaltsarbeit konzentrierte Arbeitsphasen erfordert
6. Überdenke sehr sorgsam, ob eine Kontaktaufnahme mit Deinem Anwalt tatsächlich geboten und sinnvoll ist
7. Im Fall einer notwendigen Kontaktaufnahme schreibst Du dem Fachanwalt für Arbeitsrecht am besten vorab eine E-Mail (mit Bitte um Termin und Besprechungsgrund)
8. Sei bei Terminen mit Deinem Anwalt unbedingt pünktlich und gut vorbereitet
9. Führe Dir stets vor Augen, dass Dein Fachanwalt für Arbeitsrecht nur das Beste für Dich will (finanziell und rechtlich)

Und was sonst noch beachtenswert ist

Die Ratschläge beziehen sich auf die Kommunikation und Unterstützung Deines Anwalts. Daneben gibt es natürlich noch zahlreiche weitere Punkte, die im Verhältnis zum Fachanwalt für Arbeitsrecht wichtig sind. Dabei geht es nicht zuletzt auch um das richtige Verhalten vor Gericht. Wie Du Dich dort am besten verhalten solltest, erklären wir Dir in einem der nächsten Beiträge.

Eine neue Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg lässt Zweifel aufkeimen, ob es immer noch so „leicht“ ist, eine gute Abfindung nach einer Kündigung zu erzielen. Denn die Entscheidung könnte das sogenannte Annahmeverzugsrisiko von Arbeitgebern abmildern. Arbeitnehmer müssen danach umfangreiche Bewerbungsbemühungen entfalten, um nicht dem Vorwurf ausgesetzt zu sein, anderweitigen Verdienst „böswillig unterlassen“ zu haben.

Doch der Reihe nach: In diesem Beitrag werde ich Dir

• die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg präsentieren,
• das Urteil im Einzelnen erklären (insbesondere den „Annahmeverzug“),
• aufzeigen, welche Auswirkungen sich auf die Abfindungschancen von Arbeitnehmern ergeben könnten,
• zeigen, was genau das Gericht von Arbeitnehmern im Fall einer Kündigung nun erwartet.

Nachdem Du diesen Beitrag gelesen hast, wirst Du ganz genau wissen, ob eine gute Abfindung nach einer Kündigung noch möglich ist. Und was Du bzw. Dein Anwalt bei Deiner Kündigung nach der Rechtsprechung womöglich dafür tun muss, um die Risiken aufseiten des Arbeitgebers hoch zu halten. Als Anwalt für Arbeitsrecht in Hamburg und Experte für Kündigungen, Abmahnungen und Aufhebungsverträge, stehe ich dir jederzeit für Fragen zur Verfügung.

Abfindungen: Zeitalter hoher Beträge vorbei?

Ist das Zeitalter von großzügigen Abfindung im Arbeitsrecht im Arbeitsverhältnis vorbei? Das ist eine Frage, die viele Arbeitnehmer brennend interessieren dürfte, die gerade jetzt von einer Kündigung betroffen sind oder demnächst eine Kündigung erhalten. Können sich Arbeitnehmer weiterhin berechtigte Hoffnung darauf machen, dass sie im Falle einer Kündigung eine großzügige oder zumindest angemessene Abfindung erhalten? Oder gehört das der Vergangenheit an?

Wir greifen dieses Thema auf, weil es eine gewisse Aktualität hat. Da gibt es neue Entwicklungen, die nicht unbedingt zum Vorteil von Arbeitnehmern gereichen. Ich möchte Dir aufzeigen, warum es zukünftig schwieriger werden könnte, eine gute Abfindung zu erreichen. Allen voran gibt es hier eine neue Entscheidung des Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg. Eine Entscheidung, die Arbeitnehmern im Falle einer Kündigung bzw. eines Kündigungsrechtsstreit gewisse Pflichten auferlegt. Und die letztlich dazu führen könnte, dass womöglich das Risiko von Arbeitgebern, durch eine unwirksame Kündigung finanzielle Nachteile zu erleiden, deutlich minimiert sein könnte.

Das ist also Gegenstand des vorliegenden Beitrags. Wir wollen Dich hier up-to-date bringen und Dir aufzeigen, warum momentan die Gegebenheiten nicht unbedingt im Sinne der Arbeitnehmerschaft stehen. Doch beginnen wir erst einmal mit den Grundlagen.

Kein Anspruch auf Abfindung, weiß doch jedes Kind – Darum zahlen Arbeitgeber sie trotzdem

Warum zahlen Arbeitgeber im Fall einer Kündigung Abfindungen an die Arbeitnehmer? Weißt Du das? Es liegt nicht daran, dass sie rechtlich dazu verpflichtet wären. Denn Anspruch auf eine Abfindung haben Arbeitnehmer im Fall einer Kündigung in Deutschland ganz grundsätzlich nicht. Bis auf wenige Ausnahmen, wohlgemerkt. Vielmehr ist der Kündigungsschutzprozess darauf gerichtet, den gekündigten Arbeitsplatz zurückzuerhalten. Dass viele Arbeitnehmer aber gerade das nicht wollen, versteht sich von selbst.

Abfindungsvergleich ist vor den Arbeitsgerichten fast die Regel

Und doch ist der Abfindungsvergleich vor dem Arbeitsgericht Ganz und Gäbe. Nur: Es ist eben ein „Vergleich“ – eine freiwillige Leistung des Arbeitgebers. Und Arbeitgeber zahlen im Prozess relativ häufig und gerne eine Abfindung, weil solch ein Kündigungsschutzprozess für sie mit finanziellen Risiken verbunden ist. Denn Arbeitgeber können sich nicht immer sicher sein, dass ihre Kündigung rechtlich wirksam ist. Eine wirksame Kündigung setzt voraus, dass der Arbeitgeber die Formalien eingehalten hat und auch einen Grund für die Kündigung zur Hand hat. Zumindest dann, wenn das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist.

Der Vorgang der Kündigung ist also durchaus fehlerbehaftet. Und eine unwirksame ist Arbeitgebern in der Vergangenheit schon viele Male um die Ohren geflogen. Allzu verständlich, wenn Arbeitgeber also im Fall eines Kündigungsrechtsstreits nach einem „eleganteren“ Weg Ausschau halten, eine rechtssichere Beendigung herbeizuführen. Und ein rechtssicherer Weg, eine Beendigung zu erreichen, ist der Abschluss eines Abfindungsvergleichs. Der Arbeitgeber zahlt eine Abfindung und bekommt im Gegenzug die vertragliche Zusicherung im Vergleich, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis definitiv beendet hat.

Darum zahlen Arbeitgeber Abfindungen und meiden die Entscheidung

Doch warum lassen sich Arbeitgeber überhaupt darauf ein und ziehen den Rechtsstreit nicht durch? Wie gesagt, der Grund sind die finanziellen Risiken. Du weißt sicher, dass ein Kündigungsschutzprozess mitunter Monate oder Jahre dauert. Wenn das Arbeitsgericht am Ende feststellt, dass die Kündigung unwirksam ist, hat der Arbeitgeber zwei große Probleme:

(1) Er muss den Arbeitnehmer, den er loswerden wollte, weiterbeschäftigen.

(2) Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer die Vergütung für die vergangenen Monate nachzahlen, in denen er den Mitarbeiter aufgrund der Kündigung nicht beschäftigt hat.

Letzterer Punkt ist der eigentliche „Treiber“ der Abfindung: Der Arbeitgeber will vermeiden, dem Arbeitnehmer bei einer unwirksamen Kündigung viele Monatsgehälter nachbezahlen zu müssen. Das ist für ihn ein enormes finanzielles Risiko, dem er gerne entgehen möchte. Juristen sprechen vom sogenannten „Annahmeverzugsrisiko„. Wie kann er dieses Risiko ausmerzen? Zum Beispiel durch den Abschluss eines Abfindungsvergleichs.

Diese Arbeitnehmer-Pflicht drückt die Chancen auf eine gute Abfindung

Jetzt kommt das große „Aber“. Es gibt eine rechtliche Pflicht für Arbeitnehmer, die das Annahmeverzugsrisiko des Arbeitgebers einschränkt. Sie hat sich in der Vergangenheit zwar nur bedingt ausgewirkt, doch das könnte heute anders sein. Deswegen will ich Dir diese Pflicht kurz vorstellen.

Pflicht von Arbeitnehmern – Anrechnung von Verdienst auf Annahmeverzugsvergütung

Arbeitnehmer sind nämlich verpflichtet, sich in der Zwischenzeit anderweitig erzielten Verdienst auf ihre Annahmeverzugsansprüche anrechnen zu lassen. Also, wenn Du z.B. nach Ablauf der Kündigungsfrist eine neue Beschäftigung aufnimmt, musst Du dir grundsätzlich das dort erzielte Gehalt auf deine Vergütungsansprüche gegen den Arbeitgeber anrechnen lassen.

Doch damit nicht genug: Du musst Dir auch die (fiktive) Vergütung anrechnen lassen, die Du nicht erzielt hast, weil Du eine mögliche und zumutbare Beschäftigung böswillig unterlassen hast. Wenn Du ein klares Jobangebot bei einem anderen Arbeitgeber hast, dann musst Du das Angebot nicht annehmen. Wenn Du es allerdings nicht annimmst, dann verstößt Du gegen Deine Schadensminderungspflicht gegenüber dem alten Arbeitgeber. In der Folge kommt es dann zur Anrechnung der Vergütung auf Deine Annahmeverzugsansprüche, die Du hättest erzielen können, wenn Du die Beschäftigungsmöglichkeit wahrgenommen hättest.

Nur wie gesagt, in der Vergangenheit hat sich diese Pflicht praktisch kaum ausgewirkt. Denn Arbeitgeber wussten ja nicht, ob der Arbeitnehmer tatsächlich eine Arbeitsstelle hätte antreten können. Sie konnten damit nicht nachweisen, dass ein Arbeitnehmer gegen seine Schadensminderungspflicht verstoßen hat. Und damit blieb ihr Annahmeverzugsrisiko bestehen.

Das spielt Arbeitgebern beim Thema Annahmeverzug heute in die Karten

Doch heute könnte die Sachlage anders aussehen. Drei Gründe sind dafür maßgeblich verantwortlich:

(1) Wir haben fast über alle Branchen hinweg Vollbeschäftigung. Es ist kaum denkbar, dass Arbeitnehmer heute länger als 2-3 Monate ohne Beschäftigung bleiben.

(2) Nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts haben Arbeitgeber einen bedingten Auskunftsanspruch hinsichtlich der während des Annahmeverzugs entfalteten Bewerbungsbemühungen von Arbeitnehmern.

(3) Eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg legt Arbeitnehmern weitreichende Pflichten auf, was den Umfang und den Inhalt von Bewerbungsbemühungen angeht.

Und genau letztere Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg sorgte zuletzt für Aufruhr. Diese möchte ich Dir deshalb kurz vorstellen.

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg: Weitreichende Pflichten von Arbeitnehmern

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (30.09.2022 – 6 Sa 280/22) hatte genau über die Fallkonstellation zu entscheiden, die ich Dir soeben skizziert habe. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Arbeitnehmer mit unzureichenden Bewerbungsbemühungen über viele Jahre hinweg

Das Arbeitsverhältnis schien zerrüttet zu sein. Der Arbeitgeber hat gegenüber einem Arbeitnehmer im Zeitraum zwischen Mai 2017 und April 2021 mehrere Kündigungen ausgesprochen. Diese waren allesamt unwirksam. In der Zwischenzeit hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht beschäftigt. Der Arbeitnehmer machte sodann gegen den Arbeitgeber Annahmeverzugsvergütung für den Zeitraum geltend. Denn er hätte seine Arbeitsleistung ordnungsgemäß angeboten, der Arbeitgeber diese jedoch nicht entgegengenommen. Dies sei ein klassischer Fall von Annahmeverzug.

Der Arbeitgeber wehrte sich gegen die Klage des Arbeitnehmers und behauptete, dass der Arbeitnehmer es böswillig unterlassen hätte, möglichen und zumutbaren anderweitigen Verdienst zu erzielen. Der Arbeitgeber machte damit erstmal gegenüber dem Arbeitnehmer Auskunft darüber geltend, welche Bewerbungsbemühungen er in der Zwischenzeit eigentlich entfaltet hat.

Daraufhin hat der Arbeitnehmer seine Bewerbungsbemühungen umfassend offengelegt, die für ihn ein fatales Bild zeichneten. Er hat im fraglichen Zeitraum im Durchschnitt nur eine Bewerbung pro Woche abgeschickt. Zudem waren die Bewerbungsbemühungen auch inhaltlich zu beanstanden. Sie waren weder individualisiert noch wurde ersichtlich, auf welche Stelle konkret sich der Arbeitnehmer beworben hatte.

Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg

Das Landesarbeitsgericht hat die Zahlungsklage des Arbeitnehmers sodann abgewiesen. Die Zahl der Bewerbung blieb weit hinter den zu stellenden Anforderungen zurück. Ein Arbeitnehmer müsse Bewerbungsbemühungen im Umfang einer Vollzeitstelle entfalten, wenn er nicht dem Vorwurf ausgesetzt sein möchte, anderweitigen Verdienst böswillig unterlassen zu haben. Zudem rügte das Gericht auch die Qualität der Bewerbungen, da es hinter den Bewerbungen des Arbeitnehmers keine ernsthaften Bemühungen sah, eine neue Arbeitsstelle zu finden. Die Bewerbungsunterlagen waren nicht ansprechend genug, um einem Arbeitnehmer den begehrten Arbeitsplatz zu verschaffen.

Das Gericht hat auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts aufgegriffen und bestätigt, dass Arbeitnehmer dem Arbeitgeber auf sein Verlangen hin Auskunft über ihre Bewerbungsbemühungen geben müssen. Zumindest insoweit, als die Agentur für Arbeit oder das Jobcenter entsprechende einschlägige Stellenangebote unterbreitet hat.

Das folgt aus der Entscheidung für die Abfindung von Arbeitnehmern nach Kündigung

Ich habe es eingangs bereits gesagt: Das Annahmeverzugsrisiko ist auch ein Treiber der Abfindungshöhe bei einer Kündigung. Neben der Aussicht, den Arbeitnehmer weiterbeschäftigen zu müssen, wenn sich die Kündigung als unwirksam erweisen sollte.

Die Risikoverteilung könnte sich verschoben haben

Doch hat dieser Automatismus aufgrund der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts und des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg Risse bekommen. Wenn Arbeitgeber heute erfolgreich von Arbeitnehmern eine Auskunft über die Bewerbungsbemühungen verlangen dürfen, wird Untätigkeit im Prozess entlarvt. Der Arbeitgeber kann damit einen Lichtkegel auf sein konkretes Annahmeverzugsrisiko werfen.

Auf der anderen Seite könnten Arbeitnehmer heute unter Zugzwang sein: Das Gericht verlangt von ihnen, sich ernsthaft zu bewerben – und zwar in Vollzeit. Das ist eine sehr weitreichende Pflicht, die Arbeitnehmern vom LAG Berlin-Brandenburg auferlegt wird. Diese zu erfüllen, ist gar nicht so leicht. Vor allem dann, wenn Arbeitnehmer auf eine Abfindung spekulieren und die finanziellen Risiken beim Arbeitgeber taktisch hochhalten möchten.

Einen Schritt zurück – wirklich geringere Abfindungschancen?

Doch lass‘ uns mal einen Schritt zurück machen: Sind die Aussichten wirklich so viel schlechter als vorher? Hier kommen zwei Punkte, die die Tragweite der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ein wenig relativieren könnten:

Erstens handelt es sich um eine Entscheidung eines einzelnen Gerichts. Zweifellos ist die Arbeitsmarktlage gut. Auch haben Arbeitgeber einen Auskunftsanspruch über die Bewerbungsbemühungen. Doch es ist nicht zwingend, dass andere Instanzgerichte bei den Bewerbungsbemühungen ähnlich hohe Maßstäbe anlegen wie das LAG Berlin-Brandenburg. Und noch etwas: Der Auskunftsanspruch besteht derzeit rechtlich gesichert nur im Hinblick auf die Vermittlungsvorschläge der Bundesagentur für Arbeit.

Zweitens ist die Neuverteilung der Risiken im Prozess vielleicht nicht ganz zu Ende gedacht. Angenommen, Arbeitnehmer bewerben sich auf Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit. Es kommt in der Folge zu einem Bewerbungsgespräch. Folgende Frage sei gestattet: Würde ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer einstellen, der offenlegt, dass er (1) einen Rechtsstreit gegen seinen alten Arbeitgeber führt und (2) nach einem Sieg im Kündigungsschutzprozess wieder bei diesem Arbeitgeber anfangen wird?

Es erscheint ausgeschlossen, dass ein potenzieller neuer Arbeitgeber einen Arbeitnehmer unter solchen Umständen einstellen würde. Oder? Mit seiner Bewerbung allerdings hätte der Arbeitnehmer seine rechtliche Schuldigkeit getan. Und die Annahmeverzugsrisiken würden beim Arbeitgeber verbleiben.

Abschließender Tipp zum Thema Annahmeverzug und Abfindung

Abschließend möchte ich Dir Folgendes mit auf den Weg geben: Im Fall eines Kündigungsschutzprozesses solltest Du mit Deinem Anwalt für Arbeitsrecht die konkrete Strategie und Taktik bei der Kündigung festlegen. Du solltest Dich von ihm gemäß Deinen Interessen instruieren lassen, wie Du dich verhalten sollst, wenn der Rechtsstreit länger dauern wird.

Die pauschale Behauptung von Arbeitgebern und Arbeitgebervertretern, dass ihr Risiko minimiert sei, ist nicht ohne weiteres gerechtfertigt. Das solltest Du bzw. Dein Anwalt der Gegenseite auch klar machen. Ihr solltet klar machen, dass Ihr eure rechtlichen Hausaufgaben gut erfüllt habt und der Arbeitgeber unter keinem Gesichtspunkt davon ausgehen kann, dass er keine Annahmeverzugsvergütung schuldet.

Es gibt keine Garantie, dass der Arbeitgeber dann zur Zahlung einer höheren Abfindung bereit wäre, weil er dann ein höheres Risiko einpreist. Kalte Füße dürfte er aber allemal bekommen. Und damit würdet Ihr auch zeigen, dass Ihr rechtlich fit seid und ganz genau wisst, wie Ihr eure Prozesssituation verbessern könnt.

Das Arbeitsgericht Berlin musste jüngst einen Fall entscheiden, in dem der Arbeitgeber im Betrieb die 2G-Regel eingeführt hat. Danach müssen Arbeitnehmer geimpft oder genesen sein, um im Betrieb tätig werden zu können. Da die Klägerin diese Voraussetzungen nicht erfüllte, sprach der Arbeitgeber eine Kündigung in der Probezeit aus. Die von der Klägerin daraufhin erhobene Kündigungsschutzklage blieb ohne Erfolg.

Arbeitgeber führt „2G-Modell“ ein und kündigt

Die Arbeitnehmerin sollte für den Arbeitgeber anlässlich des Musicals „Ku’Damm 56“ tätig werden. Hierzu schlossen die Parteien zwei Arbeitsverträge, die sich auf die Proben zum Musical sowie auf die Beschäftigung als Darstellerin bezogen.

Die Beschäftigten des Arbeitgebers haben gefordert, das „2G-Modell“ in der Arbeitsstätte einzuführen. Daraufhin hat sich der Arbeitgeber dazu entschlossen, das 2G-Modell einzuführen. Das Ziel bestand darin, die Infektionsrisiken zu minimieren, die Beschäftigten zu schützen und letztlich ihrem Wunsch nachzukommen.

Die Klägerin jedoch verfügte über keine Schutzimpfung gegen das Coronavirus und war auch nicht genesen. Sie hat dem Arbeitgeber angeboten, tägliche Testnachweise vorzulegen, um zu belegen, dass sie nicht mit dem Coronavirus infiziert ist. Der Arbeitgeber ging auf diesen Vorschlag der Arbeitnehmerin nicht ein und sprach die Kündigung des Arbeitsverhältnisses in der Probezeit aus.

Die Klägerin legte gegen die Kündigung eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht ein.

Arbeitsgericht Berlin sieht Kündigung als gerechtfertigt an

Das Arbeitsgericht Berlin hat entschieden, dass die Probezeitkündigung des Arbeitgebers rechtens gewesen sei. Der Arbeitgeber habe nicht gegen das Maßregelungsverbot aus § 612a BGB verstoßen, indem er auf die fehlende Schutzimpfung der Klägerin mit einer Kündigung reagiert hat.

Nach § 612a BGB darf ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht deswegen benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt (Maßregelungsverbot). Das Gericht hat zunächst einmal herausgestellt, dass auch die Inanspruchnahme von Grundrechten als eine Rechtsausübung im Sinne dieser Vorschrift anzuerkennen ist.

Auch habe die Klägerin ihre Grundrechte ausgeübt. Denn sie habe gegenüber dem Arbeitgeber erklärt, ohne bestehenden Impfschutz ihre Tätigkeit ausüben zu wollen. Damit habe die Klägerin ihre Grundrechte in Form ihres Allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sowie ihres Rechts auf körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 GG ausgeübt. Doch der Arbeitgeber habe sie deswegen nicht benachteiligt, so das Gericht.

Keine Benachteiligung – 2G-Modell kausal für Kündigung

Es fehle an der Kausalität zwischen Rechtsausübung und Benachteiligung, weil die Ausübung ihrer Rechte durch die Klägern nicht das tragende Motiv beim Entschluss über die Kündigung gewesen sei. Vielmehr beruhe der Kündigungsentschluss auf der unternehmerischen Entscheidung, das 2G-Modell im Betrieb einzuführen und umsetzen zu wollen.

Diese unternehmerische Entscheidung könne keine Maßregelung darstellen, dies auch deshalb, weil eine unzulässige Motivation des Arbeitgebers nicht in Betracht kommen könne, wenn sie auf betriebswirtschaftlichen Überlegungen aufbaue.

Auch im Übrigen sei die unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers rechtlich nicht zu beanstanden:

• Es liege kein Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz vor, da die Ablehnung der Corona-Schutzimpfung nicht auf eine bestimmte Weltanschauung zurückgehe.
• Der fehlende Auskunftsanspruch des Arbeitgebers über den Impfstatus berühre lediglich die Umsetzbarkeit, nicht hingegen die Rechtmäßigkeit des unternehmerischen Konzepts.
• Das Anforderungsprofil sei auch nicht willkürlich, da ein 3G-Modell die Betriebsabläufe stärker beeinträchtigen würde als ein 2G-Modell und die Quarantänefolgen bei einem 3G-Modell strenger wären.
• Die unternehmerische Freiheit gestatte es dem Arbeitgeber, auch Maßnahmen zu ergreifen, die beim Arbeits- und Gesundheitsschutz über das gesetzliche Mindestmaß hinausgehen.
• Eine fehlende oder mangelnde Umsetzung des 2G-Konzepts des Arbeitgebers habe die Klägerin nicht dargelegt.

Die Berufung zum Landesarbeitsgericht ist den Parteien möglich.

Einschätzung zur Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin

Was ist von der Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin in rechtlicher Hinsicht zu halten? Zweifellos stärkt das Urteil die unternehmerische Dispositionsfreiheit von Arbeitgebern bei der Umsetzung von Maßnahmen zum Arbeits- und Gesundheitsschutz in Bezug auf das Coronavirus. Die Entscheidung begegnet jedoch rechtlichen Bedenken.

Zunächst einmal ist der Kontext der Entscheidung herauszustellen. Das Arbeitsgericht hat eine Entscheidung anlässlich einer Probezeitkündigung getroffen. Das Kündigungsschutzgesetz fand gerade keine Anwendung, weshalb das Gericht vorliegend nur geprüft hat, ob ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB vorlag.

Doch können der Entscheidung meines Erachtens auch weitergehende Erkenntnisse entnommen werden. Die Art und Weise, wie das Gericht im Rahmen des Maßregelungsverbot argumentiert hat, lässt den Schluss auf eine verkappte Prüfung einer sozialen Rechtfertigung auf der Ebene der unternehmerischen Entscheidung zu. Diese indes ist grundsätzlich nur dann vorzunehmen, wenn das Kündigungsschutzgesetz auch anwendbar ist.

So zieht das Gericht Parallelen zur betriebsbedingten Kündigung, prüft das unternehmerische Konzept auf Willkür und nimmt eine Abwägung widerstreitender Grundrechtspositionen vor. Mit anderen Worten: Ich denke, dass das Arbeitsgericht im Fall eines bestehenden Kündigungsschutzes zum Ergebnis gekommen wäre, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt wäre.

Kann der Arbeitgeber wirklich 2G anordnen und dann kündigen?

Ob die Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin rechtlich zutreffend ist oder nicht, ist tatsächlich entlang der widerstreitenden Grundrechtspositionen zu beurteilen. Das Gericht kam zum Ergebnis, dass die unternehmerische Freiheit im vorliegenden Fall den Vorzug verdient. Die Rechtspositionen der Klägerin – Schutz des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts und der körperlichen Unversehrtheit – müssen dagegen zurückstehen, so die Auffassung des Gerichts.

Diese Auffassung des Gerichts ist anzuzweifeln, weil das Gewicht der unternehmerischen Freiheit im Rahmen der Abwägung überakzentuiert sein könnte. Richtigerweise prüft das Gericht, ob der Arbeitgeber im Streitfall in seiner unternehmerischen Freiheit wirklich schützenswert ist. So stellt es Überlegungen dazu an, ob die unternehmerische Entscheidung willkürlich getroffen worden ist. Auch im Fall einer betriebsbedingten Kündigung im Bereich des Kündigungsschutzgesetzes darf die unternehmerische Entscheidung nicht „offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich„ sein.

Es stellt sich die Frage, wieso das Gericht hier lediglich nach Maßgabe der Willkür prüft. Einer Willkürprüfung mag die unternehmerische Entscheidung standhalten, weil die Entscheidung auf ein Verlangen der Belegschaft zurückzuführen ist. Ob sie allerdings einer Sachlichkeits- und Vernunftsprüfung standhält, steht auf einem anderen Blatt Papier.

Denn der Gesetzgeber hat die Arbeitgeber in die Pflicht genommen, in den Betrieben das 3G-Modell durchzusetzen. Er hat damit zugleich zum Ausdruck gebracht, dass dieses Modell ausreiche, um ein hinreichendes Schutzniveau gegen Infektionen mit dem Coronavirus zu erreichen.

Auch die wissenschaftlichen Befunde liefern keine Anhaltspunkte, dass das 2G-Modell gegenüber eine 3G-Modell die Infektionsrisiken erheblich senken würde. Vor diesem Hintergrund bestehen Zweifel dahingehend, ob die unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers einer Sachlichkeits- und Vernunftsprüfung standhält. Dies gerade auch mit Blick auf die dadurch beeinträchtigten Grundrechtspositionen der Klägerin, die von einer Kündigung betroffen war.

Summa summarum ist die Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin zumindest diskutabel.

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Wenn Sie als Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag unterzeichnet haben, ist es nicht einfach, sich davon zu lösen. Das verdeutlicht einmal mehr eine weitere Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zum „Gebot des fairen Verhandelns“ beim Aufhebungsvertrag.

Das Gericht sah dieses Gebot in dem zur Entscheidung stehenden Fall als nicht verletzt an, obwohl die Rahmenbedingungen eigentlich nicht ganz „fair“ waren. Jedenfalls aus Laiensicht. Doch rechtlich sind an eine Verletzung des Gebots des fairen Verhandelns strenge Maßstäbe anzulegen.

Arbeitgeber erscheint mit Rechtsanwalt und Aufhebungsvertrag

Der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zum Gebot des fairen Verhandelns lag der nachfolgende Fall zugrunde:

Ende 2019 hat der Geschäftsführer des Unternehmens eine Teamkoordinatorin Verkauf aus dem Bereich Haustechnik zu sich ins Büro bestellt. Er konfrontierte sie mit dem Vorwurf, sie hätte unberechtigt Einkaufspreise in der EDV abgeändert, um einen höheren Verkaufsgewinn vorzuspiegeln.

Bei dem Gespräch saß der Arbeitnehmerin nicht nur der Geschäftsführer des Unternehmens gegenüber. Ein Rechtsanwalt für Arbeitsrecht war ebenfalls anwesend – wohl, um den Forderungen des Arbeitgebers in rechtlicher Hinsicht Nachdruck zu verleihen.

Der Geschäftsführer legte der Arbeitnehmerin einen Aufhebungsvertrag zur sofortigen Unterzeichnung vor, der eine Beendigung mit einer relativ kurzen Frist zum 30.11.2019 vorsah. Dabei stellte er die Teamkoordinatorin vor die Wahl: Entweder sie unterzeichnet den Aufhebungsvertrag sofort, oder es gibt eine außerordentliche fristlose Kündigung verbunden mit einer Strafanzeige.

Die Arbeitnehmerin bat um Bedenkzeit und wollte sich rechtlich zum Aufhebungsvertrag beraten lassen. Dies hat der Geschäftsführer ihr aber verwehrt. Sie hatte somit nur die Möglichkeit, den Aufhebungsvertrag sofort zu unterschreiben. Ansonsten würden die angekündigten Konsequenzen folgen.

Sodann haben die Parteien eine zehnminütige Pause eingelegt, in der sie sich schweigend gegenübersaßen. Schließlich unterschrieb die Arbeitnehmerin den Aufhebungsvertrag und beendete das Arbeitsverhältnis zum 30.11.2019.

Kurz darauf erklärte sie die Anfechtung des Vertrages wegen widerrechtlicher Drohung. Sie machte anschließend vor dem Arbeitsgericht das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses geltend.

Bundesarbeitsgericht: Kein Verstoß gegen „Gebot fairen Verhandelns“

Die vorinstanzlichen Gerichte beurteilten die Rechtslage zunächst noch unterschiedlich. Das Arbeitsgericht gab der Klage statt, während das Landesarbeitsgericht Hamm sie abwies. Die Revision der Arbeitnehmerin vor dem Bundesarbeitsgericht war ohne Erfolg.

Das Bundesarbeitsgericht sah zunächst keine widerrechtliche Drohung, weil der Geschäftsführer die konkreten Androhungen durchaus in Betracht ziehen durfte. Denn ein verständiger Arbeitgeber hätte in einem solchen Fall die Erklärung der außerordentlichen Kündigung sowie die Erstattung einer Strafanzeige in Erwägung ziehen dürfen. Von einer Widerrechtlichkeit könne daher nicht die Rede sein, so das Gericht.

Auch habe der Arbeitgeber nicht dadurch gegen das Gebot des fairen Verhandelns verstoßen, dass er der Arbeitnehmerin die Hinzuziehung von Rechtsbeistand verweigerte. Dadurch habe der Arbeitgeber dieses Gebot nicht verletzt.

Auch der Umstand, dass der Geschäftsführer der Arbeitnehmerin nur die Möglichkeit der sofortigen Annahme des Angebots auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages einräumte, begründe keinen Verstoß gegen das Gebot fairen Verhandelns. Auch insofern sei ein Verstoß gegen seine rechtlichen Pflichten aus § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verbindung mit § 241 Abs. 2 BGB nicht gegeben.

Gebot des fairen Verhandelns – Was bedeutet es eigentlich?

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts liegt auf einer Linie mit früheren Entscheidungen. Das Grundsatzurteil zum Gebot des fairen Verhandelns erging bereits im Jahr 2019. Damals hat das Gericht entschieden, dass im Rahmen von Aufhebungsverhandlungen keine unfairen Verhandlungssituationen geschaffen werden dürfen.

Das Gebot des fairen Verhandelns soll Arbeitnehmer unterhalb der Schwelle von echten Willensmängeln schützen, indem es ihre Entscheidungsfreiheit bei Vertragsverhandlungen sichert.

Eine Situation ist als unfair anzusehen, wenn eine psychische Drucksituation geschaffen oder ausgenutzt wird, die eine freie und überlegte Entscheidung des Vertragspartners erheblich erschwert oder sogar unmöglich macht.

Darunter fallen z.B. die Ausnutzung einer objektiv erkennbaren körperlichen oder psychischen Schwäche oder unzureichender Sprachkenntnisse. Auch die Nutzung eines Überraschungsmoments (Aufsuchen eines Arbeitnehmers in der Wohnung) kann eine unfaire Behandlung darstellen.

Es geht jedoch nur um ein Mindestmaß an Fairness. Deswegen ist noch kein Verstoß gegen das Gebot fairen Verhandelns gegeben, wenn

• die Annahme des Angebots auf Abschluss des Aufhebungsvertrages nur sofort möglich ist und einem Arbeitnehmer keine Bedenkzeit bleibt,

• dem Arbeitnehmer kein Rücktritts- oder Widerrufsrecht eingeräumt worden ist oder

• er keine Möglichkeit hat, vor Unterzeichnung Rechtsrat einzuholen.

Denn es geht nicht um die Schaffung einer besonders angenehmen Verhandlungssituation für Arbeitnehmer. Vielmehr geht es „nur“ darum, dass ein Mindestmaß an Fairness im Vorfeld des Vertragsschlusses erreicht wird.

BAG, Urteil vom 07.02.2019 – 6 AZR 75/18

Einordnung der Entscheidung des BAG zum Gebot fairen Verhandelns

Hat das Bundesarbeitsgericht vorliegend richtig entschieden, dass das Gebot fairen Verhandelns nicht verletzt ist? Daran können vorliegend aus zwei Gründen Zweifel bestehen.

Erstens saß der Arbeitnehmerin nicht lediglich der Geschäftsführer gegenüber, sondern ein Rechtsanwalt für Arbeitsrecht. Dieser dürfte aufseiten der Arbeitnehmerin für zusätzlichen Druck gesorgt und der Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages Nachdruck verliehen haben. Auch wenn die Einzelheiten des Gesprächs strittig blieben, nehmen sich Anwälte in solchen Gesprächen nach allgemeiner Erfahrung nicht zurück, sondern forcieren im Gegenteil den Abschluss von Aufhebungsverträgen. Denn dies ist schließlich im Interesse ihrer Mandanten – der Arbeitgeber.

In anderen Zusammenhängen ist anerkannt, dass das Hinzuziehen eines Rechtsanwalts durch die Partei, die ohnehin bereits mehr Verhandlungsmacht hat, zu einer unfairen Verhandlungssituation führen kann. Weshalb das im Kontext eines Aufhebungsvertrages anders sein soll, leuchtet womöglich auf den ersten Blick nicht ein. Die Entscheidungsfreiheit ist in solchen Situationen regelmäßig aufgrund des besonders vorherrschenden Druckes zumindest herabgesenkt.

Hinzu kommt, dass die Arbeitnehmern den Aufhebungsvertrag nur sofort unterzeichnen konnte. Dies dürfte den Druck auf ihrer Seite verstärkt und ihre freie Entscheidung noch einmal erheblich herabgesenkt haben.

Doch nicht jede Drucksituation führt automatisch zu einer solch unfairen Verhandlungssituation. Eine Beeinflussung von Arbeitnehmern in solchen Konstellationen findet immer statt, sodass im Ergebnis zutreffend ein Verstoß gegen das Gebot fairen Verhandelns nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt. Die Interessen stehen sich hier diametral gegenüber und es ist die Frage, welches Maß an Fairness man dem Arbeitgeber in solchen Situationen abverlangt.

Aus meiner Sicht war hier ein solcher Ausnahmefall nicht gegeben. Die Arbeitnehmern hätte sich der Situation durch ein einfaches „nein“ entziehen können. Der Arbeitgeber musste aus Gründen eines fairen Verhandlungssituation nicht eine möglichst angenehme Verhandlung ermöglichen, in der sie das Für und Wider einer Unterzeichnung – nach vorheriger umfassender Beratung umfassend – hätte abwägen können.

Podcast-Folge zum Gebot fairen Verhandelns beim Aufhebungsvertrag

Ab Mitte März 2022 greift in Deutschland die sogenannte „Teil-Impfpflicht“ für Einrichtungen oder Unternehmen aus dem Gesundheitswesen. Welche Beschäftigten sind von der Regelung betroffen und was genau ist Inhalt der „Teil-Impfpflicht“? Vor allem interessiert die Frage, ob sich das Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot auch auf Bestandsmitarbeiter bezieht. Diesen Fragen geht der vorliegende Beitrag nach und gibt den aktuellen Stand der juristischen Diskussion wieder.

Das gesetzgeberische Ziel von § 20a Infektionsschutzgesetz

§ 20a Infektionsschutzgesetz bezieht sich auf Personen (und nicht nur Beschäftigte), die ab dem 15. März 2022 in bestimmten Einrichtungen und Unternehmen der Gesundheitsbranche tätig werden wollen. Zu den Einrichtungen zählen unter anderem Krankenhäuser, Tageskliniken, Arzt- und Zahnarztpraxen oder stationäre Einrichtungen zur Betreuung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Menschen. Personen, die ab Mitte März 2022 in diesen Einrichtungen tätig werden wollen, müssen entweder geimpfte oder genesene Personen im Sinne der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung sein.

Hintergrund der Regelung ist ausweislich der Gesetzesbegründung, dass für bestimmte Personengruppen aufgrund ihres Gesundheitszustandes oder ihres Alters ein erhöhtes Risiko für einen schweren oder tödlichen COVID-19-Krankheitsverlauf bestehe. Insbesondere in Krankenhäusern und Altenpflegeheimen komme es seit Ausbruch der Pandemie aber immer wieder zu Coronavirus-Ausbrüchen mit zum Teil sehr hohen Todesfallzahlen.

Der Gesetzgeber geht davon aus, dass dem Personal in Gesundheitsberufen eine besondere Verantwortung zukomme, da ein intensiver Kontakt zu Personengruppen bestehe, die ein hohes Risiko für einen schweren und tödlichen COVID-19-Krankheitsverlauf haben. Ein verlässlicher Schutz, so der Gesetzgeber, lasse sich nur durch eine hohe Impfquote beim Personal in diesen Berufen erreichen. Dadurch werde das Risiko gesenkt, dass sich die besonders gefährdeten (vulnerablen) Personengruppen mit dem Coronavirus infizieren. Denn geimpfte und genesene Personen werden seltener infiziert und somit auch seltener zu Überträgern des Coronavirus.

Insgesamt sei das Risiko, das von Geimpften und Genesenen ausgehe, deutlich geringer, so die Annahme.

„Teil-Impfpflicht“ in Wahrheit eine Nachweispflicht

Bevor wir auf die rechtlichen Auswirkungen von § 20a Infektionsschutzgesetz zu sprechen kommen, sehen wir uns in der Pflicht, ein weit verbreitetes Missverständnis auszuräumen. Die sogenannten „Teil-Impfpflicht“ ist in Wahrheit keine Impfpflicht. An keiner Stelle in § 20a Infektionsschutzgesetz wird den entsprechenden Personen und Beschäftigten die Pflicht auferlegt, sich impfen zu lassen.

Das Gesetz schreibt in § 20a Abs. 2 Infektionsschutzgesetz lediglich vor, dass Personen, die in den genannten Einrichtungen tätig sind, der Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens bis zum Ablauf des 15. März 2022 alternativ folgende Nachweise vorzulegen haben:

• Einen gültigen Impfnachweis gemäß der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung
• Einen Genesenennachweis im Sinne der Verordnung
• Ein ärztliches Zeugnis darüber, dass sie aufgrund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus geimpft werden können

Beschäftigungsverbot für neue Mitarbeiter ab Mitte März 2022

Wenn ein entsprechender Nachweis bis zum 15. März 2022 nicht vorgelegt wird, besteht aufseiten der Einrichtung die Pflicht, unverzüglich das zuständige Gesundheitsamt zu informieren. Hierzu darf die Einrichtung auch personenenbezogene Daten von Personen (einschließlich der Beschäftigten) übermitteln. Das Gesundheitsamt kann dann den Impf- oder Genesenennachweis anfordern. Kommt die Person dieser Anforderung nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach, so kann das Gesundheitsamt ein Zutritts- oder Tätigkeitsverbot aussprechen.

Dann gibt es im Infektionsschutzgesetz noch eine weitere Regelung, die unabhängig von einer Anordnung des Gesundheitsamtes gilt: Für Personen, die ab dem 16. März 2022 in den jeweiligen Einrichtungen „tätig werden sollen“, gilt die Nachweispflicht gegenüber der Einrichtungsleitung ebenfalls. Wenn diese Personen keinen Impf- oder Genesenennachweis vorlegen, so dürfen sie in den Einrichtungen von vornherein weder beschäftigt noch tätig werden. Auf eine entsprechende Untersagungsanordnung kommt es hier also gar nicht an.

Offenbar differenziert der Gesetzgeber bei den Rechtsfolgen also zwischen Personen, die bereits in den Einrichtungen tätig sind und solchen, die ab dem 16. März 2022 tätig werden sollen. Während bei Bestandsmitarbeitern eine Meldung an das zuständige Gesundheitsamt erfolgt und das Gesundheitsamt daraufhin die Möglichkeit hat, ein Zutritts- und Tätigkeitsverbot zu verhängen, dürften neue Mitarbeiter ab dem 16. März 2022 erst gar nicht beschäftigt oder tätig werden.

Doch ist das wirklich so?

Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot auch für Bestandsmitarbeiter?

Das Bundesministerium für Gesundheit geht eindeutig davon aus. In der „Handreichung zur Impfprävention in Bezug auf einrichtungsbezogene Tätigkeiten“ beantwortet es die Frage, „welche Schritte einzuleiten (sind), wenn ein Nachweis nicht vorgelegt wird“. Und hierbei differenziert es tatsächlich zwischen bestehenden und neuen Mitarbeitern:

• Wenn Bestandsmitarbeiter bis zum 15. März 2022 keinen Nachweis vorlegen, muss danach die Leitung uverzüglich das zuständige Gesundheitsamt benachrichten. Das Gesundheitsamt untersucht sodann den Fall und fordert die Vorlage der Nachweise. Wenn ein Arbeitnehmer bis zum 15. März 2022 kein Nachweis vorgelegt, kann das Gesundheitsamt gegenüber der betroffenen Person ein Betretungs- und Tätigkeitsverbot aussprechen und ein Bußgeldverfahren einleiten.

• Demgegenüber dürfen Mitarbeiter, die nach dem 16. März 2022 in den jeweiligen Einrichtungen eine Tätigkeit aufnehmen wollen, erst gar nicht beschäftigt oder tätig werden.

Wer denkt, dass damit nun alles geklärt sei, sieht sich getäuscht. Denn dieser Fragenkatalog gibt nur die Lesart des Bundesministeriums hinsichtlich § 20a Infektionsschutzgesetzes wieder. Diese Auslegung muss weder dem gesetzgeberischen Willen entsprechen noch sind die Arbeitsgerichte an die Auffassung des Bundesministeriums gebunden. Daran ändert auch nichts, dass das Bundesministerium diese Handreichung mit den Ressorts der Bundesregierung und den Ländern auf Fachebene abgestimmt hat.

Das eigentliche Problem ist der missverständliche Wortlaut von § 20a Abs. 3 Satz 4 und 5 Infektionsschutzgesetz. Dieser bezieht sich auf Personen, die „ab dem 16.März 2022 tätig werden sollen“. Das Problem besteht darin, dass ab dem 16. März 2022 auch Bestandsmitarbeiter „tätig werden sollen“. Denn sie müssen ihre Arbeitspflicht weiterhin erfüllen. Insofern bestehen also Fragezeichen dahingehend, ob das (gesetzliche) Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot sich tatsächlich nur auf neue Mitarbeiter bezieht.

Das Wortlautproblem des § 20a Infektionsschutzgesetz

Nach der Gesetzesbegründung handelt es sich „nur“ um ein Wortlautproblem, denn in der Gesetzesbegründung steht:

Absatz 3 regelt das Verfahren für Personen, die in den genannten Einrichtungen ab dem 16. März 2022 neu tätig
werden wollen. Personen, die in den genannten Einrichtungen oder Unternehmen ab dem 16. März 2022 tätig
werden sollen, haben der Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens vor Beginn ihrer
Deutscher Bundestag – 20. Wahlperiode – 41 – Drucksache 20/188 Tätigkeit einen Nachweis nach Absatz 2 Satz 1 (Impf- oder Genesenennachweis, ärztliches Zeugnis) vorzulegen.

Gesetzesentwurf vom 06.12.2021 – Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Impfprävention gegen COVID-19, Drucksache 20/100, B. Besonderer Teil, Seite 40, Zu § 20a, Zu Absatz 3

Die Gesetzesbegründung stützt also ganz eindeutig die Interpretation des Bundesministeriums. Das gleiche Verständnis scheint auch das Bundsverfassungsgericht zu haben, als es sich kürzlich im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zur Verfassungsmäßigkeit von § 20a Infektionsschutzgesetz positionierte.

Personen, die erst ab dem 16. März 2022 in den genannten Einrichtungen oder Unternehmen tätig werden sollen, haben vor Beginn ihrer Tätigkeit einen Nachweis nach § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG vorzulegen (vgl. § 20a Abs. 3 Satz 1 IfSG). Andernfalls dürfen sie dort weder beschäftigt werden noch tätig werden (vgl. § 20a Abs. 3 Sätze 4 und 5 IfSG).

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 10.02.2022 – 1 BvR 2649/21

Juristen sehen Argumente für Beschäftigungsverbot für Bestandskräfte

Es existieren aber juristische Ausarbeitungen, die die vorgenannte Differenzierung in Zweifel ziehen. So wird darauf verwiesen, dass eine zeitliche Differenzierung nicht mit dem Wortlaut des Infektionsschutzgesetzes in Einklang zu bringen sei (so Rechtsanwalt Dr. Kai Bonitz und Rechtsreferendarin Shahnaz Schleiff, NZA 2022, 233).

Zudem argumentieren Juristen, dass das Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot die Bestandsmitarbeiter nach Sinn und Zweck erfassen müsse. Denn eine Ausklammerung dieses Personenkreises würde dazu führen, dass sich dieses Verbot nur auf Arbeitsuchende beziehen würde. Bei einem solchen Verständnis hätte die Regelung aber wenig Durchschlagskraft, da es sich hierbei nur um einen sehr kleinen Personenkreis handeln würde (Weigert, Der Anwendungsbereich der neuen Impfpflicht im Gesundheitswesen, NZA 2022, 166).

Juristisch gibt es also (scheinbar) Ansatzpunkte, um das Tätigkeits- und Beschäftigungsverbot auch auf Bestandskräfte anzuwenden.

Rechtliche Einschätzung zur Reichweite des Beschäftigungsverbots

Nach meiner Einschätzung verfangen die Argumente für eine Geltung des Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbots auch für Bestandskräfte nicht. Die Einschätzung des Bundesministeriums, wonach hinsichtlich der Verbotsanordnung zwischen Bestandsmitarbeitern und neuen Beschäftigten zu differenzieren ist, erscheint überzeugend.

Richtig ist, dass § 20a Abs. 3 Infektionsschutzgesetz vom Wortlaut her nicht die Klarheit besitzt, die aufgrund der damit verbundenen Rechtsfolgen wünschenswert gewesen wäre. Auf der anderen Seite kann es nicht allein auf den Wortlaut ankommen; und auch nicht auf den Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung.

Die Wortlautauslegung ist nur eine Methode bei der Auslegung von gesetzlichen Bestimmungen. Aus ihr können erste Anhaltspunkte zu der jeweiligen Regelung entnommen werden. Keinesfalls darf die Auslegung von juristischen Bestimmungen aber beim Wortlaut enden. Diese sind vielmehr auch nach Sinn und Zweck, historisch und allen voran nach dem Willen des Gesetzgebers auszulegen.

Dabei zeigt sich folgendes Bild: Der Sinn und Zweck der Regelung wird bei einer angenommenen Differenzierung zwischen Bestandsmitarbeitern und neuen Beschäftigten wohl kaum erreicht werden. Anders ausgedrückt bedeutet das, dass Bestandsmitarbeiter von § 20a Abs. 3 Infektionsschutzgesetz erfasst sein müssen, wenn der Schutz von besonders vulnerablen Personengruppen wirklich verwirklicht werden soll.

Klarer gesetzgeberische Wille – Bestandskräfte nicht erfasst

Auf der anderen Seite steht der klar erkennbare Wille des Gesetzgebers, das Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot nur auf solche Personen zu beziehen, die erst ab dem 16. März 2022 (erstmals) tätig werden. Darauf deutet alles in der Gesetzesbegründung hin.

Alles in allem kann es nur darauf ankommen, was der Gesetzgeber mit der Regelungen bezwecken wollte. Entscheidend ist damit, dass der Gesetzgeber zwischen Bestandsmitarbeitern und neuen Mitarbeitern eine unterschiedliche Behandlung hinsichtlich eines Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbots erreichen wollte. Über diesen Willen dürfen sich auch juristische Auslegungstechniken nicht hinwegsetzen, auch wenn eine solche Differenzierung vom Sinn und Zweck her gedacht den wirksamen Schutz von gefährdeten Personengruppen in Zweifel zieht.

Gerichte sind dazu angehalten, auch scheinbar unvernünftigte und unzweckmäßige Regelungen des Gesetzgebers umzusetzen. Das gebietet der Grundsatz der Gewaltenteilung.

Noch immer müssen Mitarbeiter, die nicht geimpft oder genesen sind, für den Zugang zur Arbeitsstätte einen gültigen Corona-Testnachweis beibringen. Und es stellt sich die Frage, ob die Zeit der Corona-Testung vergütungspflichtige Arbeitszeit ist. Es gibt juristische Stimmen, die das bejahen. Ich bin da eher skeptisch.

Corona-Tests als vergütungspflichtige Arbeitszeit?

Vor einigen Wochen habe ich wie jeden Samstag eine juristische Fachzeitschrift aufgeschlagen. Mein Augenmerk fiel sofort auf einen Beitrag zum Thema Corona-Tests und Arbeitszeit. Die Essenz des Beitrages: Zeiten von Corona-Tests seien vergütungspflichtige Arbeitszeit, da sie im fremdnützigen Interesse des Arbeitgebers erfolgen würden.
 
Das heißt also, dass der Arbeitgeber für die Testzeiten zahlen soll, auch wenn sich die Arbeitnehmer nicht mal in der Nähe der Arbeitsstätte befinden? Ja genau, das ist damit gemeint. Ich bin allerdings anderer Auffassung. Ich bin der Meinung, dass hier keine hinreichende Fremdnützigkeit vorliegt, um eine Vergütungspflicht von Arbeitgebern begründen zu können.

Corona-Tests erfolgen nicht ausschließlich im Arbeitgeberinteresse

Denn die Corona-Tests erfolgen nicht ausschließlich im Interesse des Arbeitgebers. Sie dienen nicht ausschließlich „der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses“, so wie es in der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verlangt wird (BAG, 17.10.2018 – 5 AZR 553/17).
 
Die Arbeitnehmer müssen einen gültigen Corona-Testnachweis darbringen, wenn sie Zutritt zur Arbeitsstätte erhalten möchten. Und es ist die arbeitgeberseitige Pflicht, diese Testnachweise zu kontrollieren.
 
Arbeitnehmer lassen sich also testen, um Zugang zur Arbeitsstätte zu erhalten und damit ihre arbeitsvertraglich geschuldete Leistung erbringen zu können. Andernfalls wird ihnen der Zugang verwehrt. Sie können dann an diesem Tag nicht arbeiten und erhalten keinen Lohn. Denn es gilt der Grundsatz: Ohne Arbeit kein Lohn.
 
Natürlich haben Arbeitgeber ein Interesse daran, dass Arbeitnehmer ihnen zur Verfügung stehen und ihre arbeitsvertragliche Leistung erbringen. Die Anwesenheit von Mitarbeitern ist im Sinne der betrieblichen Abläufe.

Allerdings überwiegt vorliegend das Eigeninteresse der Arbeitnehmer in einem Maße, dass nicht mehr einer die Vergütungsverpflichtung auslösenden „Fremdnützigkeit“ die Rede sein kann.

Seitenblick auf die Rechtsprechung zu Reisezeiten

Dies verdeutlicht auch der Seitenblick auf die Rechtsprechung zur Vergütungspflicht der Reisezeiten. Dort wird eine ganz andere Interessenintensität des Arbeitgebers verlangt, um Fremdnützigkeit bejahen zu können.
 
Unabhängig davon spricht das BAG in diesem Zusammenhang auch häufig von einer „ausschließlich fremdnützige(n) Tätigkeit“. Sowohl bei Reise- wie auch bei Umkleidezeiten (BAG, 12.12.2018 – 5 AZR 124/18). Eine ausschließliche Fremdnützigkeit liegt allerdings wohl fern. Die Corona-Testung ist zumindest auch eigennützig.
 
Zu bedenken ist außerdem, dass der Arbeitnehmer durch die Tests tagesaktuell auch an Freiheiten gewinnt. So kann er z.B. den ÖPNV nutzen und Einrichtungen besuchen.

Weil ein Arbeitnehmer es abgelehnt hat, sich auf die Infektion mit dem Coronavirus testen zu lassen, hat er eine verhaltensbedingte Kündigung erhalten. Der Arbeitnehmer legte dagegen Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Hamburg ein und hatte Erfolg. Das Gericht entschied, dass die verhaltensbedingte Kündigung unwirksam ist. Doch bedeutet das nicht, dass andere Fälle dieser Art genauso ausgehen müssen.

Arbeitnehmer lehnt Corona-Tests des Arbeitgebers ab

Der Arbeitgeber erbringt Leistungen im Bereich der Personenbeförderung in HH. Der Arbeitnehmer ist dort als Fahrer angestellt. Im Arbeitsvertrag ist geregelt, dass der Arbeitnehmer das Fahrer-Handbuch strengstens zu befolgen hat.

Der Arbeitnehmer war in Kurzarbeit Null. Er sollte am 01.06.2021 nach Beendigung der Kurzarbeit seine Arbeit wieder aufnehmen. Zwischenzeitlich hat der Arbeitgeber das Handbuch angepasst. Danach sollen die Fahrer regelmäßige Corona-Selbsttests durchführen. Auch stand dort:

„An deinem ersten Arbeitstag wird vor Schichtbeginn ein Test vor Ort unter Aufsicht durchgeführt.“

Der Arbeitnehmer lehnte diesen Test am 01.06.2021 vor Arbeitsaufnahme ab ab. Außerdem verweigerte er die Mitnahme der Test-Kits, die ihm der Arbeitgeber zur Verfügung gestellt hat. Daraufhin stellte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer für den 01.06.2021 unbezahlt von der Arbeit frei.

Dieses Verhalten des Arbeitnehmers wiederhole sich auch am 02.06.2021 sowie am 03.06.2021 und resultierte letztlich in einem Hausverbot und der Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Verweigerung von Corona-Tests: Verhaltensbedingte Kündigung rechtswidrig

Das Gericht befasste sich zunächst ausführlich mit der Frage, ob die Anordnung der Durchführung von Corona-Schnelltests im Arbeitsverhältnis rechtmäßig sind. Diese Frage bejahte es mir ausführlicher Begründung und stellte heraus, dass die Anordnung vom arbeitgeberseitigen Direktionsrecht gedeckt sei. Denn die Intensität des Eingriffs in die körperliche Integrität des Arbeitnehmers sei äußerst gering, da lediglich ein Abstrich im vorderen Nasenbereich vorgenommen werde.

Auch die mit der Testung verbundenen Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht seien von geringer Intensität gewesen. Wohingegen der Arbeitgeber aufgrund seiner Fürsorgeverpflichtung aus § 618 BGB i.V.m. § 3 Abs. 1 ArbSchG gegenüber Mitarbeitern hinsichtlich ihrer Gesundheit ein deutliches überwiegendes Interesse vorbringen könne.

Trotz Rechtmäßigkeit der Testanordnung durch den Arbeitgeber war die von ihm ausgesprochene verhaltensbedingte Kündigung unwirksam. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer nämlich nicht vorher abgemahnt bzw. eine Abmahnung konnte nicht zur Gewissheit des Gerichts festgestellt werden. Die vorherige Abmahnung war aus Sicht des Gerichts zwingend erforderlich, da sie als milderes Mittel „𝘨𝘦𝘦𝘪𝘨𝘯𝘦𝘵 𝘶𝘯𝘥 𝘢𝘶𝘴𝘳𝘦𝘪𝘤𝘩𝘦𝘯𝘥 𝘨𝘦𝘸𝘦𝘴𝘦𝘯 [𝘸ä𝘳𝘦], 𝘣𝘦𝘪𝘮 𝘒𝘭ä𝘨𝘦𝘳 𝘬ü𝘯𝘧𝘵𝘪𝘨𝘦 𝘝𝘦𝘳𝘵𝘳𝘢𝘨𝘴𝘵𝘳𝘦𝘶𝘦 𝘻𝘶 𝘣𝘦𝘸𝘪𝘳𝘬𝘦𝘯“.

Ablehnung von Corona-Tests kann zur Kündigung führen

Aus meiner Sicht hat das Gericht korrekt entschieden und die Argumentation ist auch überzeugend. Eine Kündigung ist stets das letzte Mittel. Es ist nicht auszuschließen, dass eine vorherige Abmahnung eine Änderung des Verhaltens des Arbeitnehmers herbeigeführt hätte. Denn eine korrekte Abmahnung signalisiert dem Arbeitnehmer: „Dein Arbeitsverhältnis steht auf dem Spiel.“

Hier zeigt sich einmal mehr, wie wichtig die Abmahnung im Arbeitsverhältnis ist. Und zwar nicht nur irgendeine Abmahnung, sondern eine solche, die auch wirksam ist. Für den Arbeitnehmer bieten sich regelmäßig gute Angriffspunkte gegen eine Kündigung, wenn der Arbeitgeber vorher keine Abmahnung ausgesprochen hat. Das wissen wir als Anwälte für Kündigungen nur allzu gut.

Das Urteil bietet jedoch keinen Freifahrtschein, arbeitgeberseitige Testanordnungen zu ignorieren. Ganz im Gegenteil. Denn das Gericht hat die Verweigerung von Corona-Tests ganz grundsätzlich als arbeitsvertragliche Pflichtverletzung gewertet. Die Kündigung scheiterte letztlich an der Verhältnismäßigkeit, nicht an einer fehlenden Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten.