Das Arbeitsgericht Berlin musste jüngst einen Fall entscheiden, in dem der Arbeitgeber im Betrieb die 2G-Regel eingeführt hat. Danach müssen Arbeitnehmer geimpft oder genesen sein, um im Betrieb tätig werden zu können. Da die Klägerin diese Voraussetzungen nicht erfüllte, sprach der Arbeitgeber eine Kündigung in der Probezeit aus. Die von der Klägerin daraufhin erhobene Kündigungsschutzklage blieb ohne Erfolg.

Arbeitgeber führt „2G-Modell“ ein und kündigt

Die Arbeitnehmerin sollte für den Arbeitgeber anlässlich des Musicals „Ku’Damm 56“ tätig werden. Hierzu schlossen die Parteien zwei Arbeitsverträge, die sich auf die Proben zum Musical sowie auf die Beschäftigung als Darstellerin bezogen.

Die Beschäftigten des Arbeitgebers haben gefordert, das „2G-Modell“ in der Arbeitsstätte einzuführen. Daraufhin hat sich der Arbeitgeber dazu entschlossen, das 2G-Modell einzuführen. Das Ziel bestand darin, die Infektionsrisiken zu minimieren, die Beschäftigten zu schützen und letztlich ihrem Wunsch nachzukommen.

Die Klägerin jedoch verfügte über keine Schutzimpfung gegen das Coronavirus und war auch nicht genesen. Sie hat dem Arbeitgeber angeboten, tägliche Testnachweise vorzulegen, um zu belegen, dass sie nicht mit dem Coronavirus infiziert ist. Der Arbeitgeber ging auf diesen Vorschlag der Arbeitnehmerin nicht ein und sprach die Kündigung des Arbeitsverhältnisses in der Probezeit aus.

Die Klägerin legte gegen die Kündigung eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht ein.

Arbeitsgericht Berlin sieht Kündigung als gerechtfertigt an

Das Arbeitsgericht Berlin hat entschieden, dass die Probezeitkündigung des Arbeitgebers rechtens gewesen sei. Der Arbeitgeber habe nicht gegen das Maßregelungsverbot aus § 612a BGB verstoßen, indem er auf die fehlende Schutzimpfung der Klägerin mit einer Kündigung reagiert hat.

Nach § 612a BGB darf ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht deswegen benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt (Maßregelungsverbot). Das Gericht hat zunächst einmal herausgestellt, dass auch die Inanspruchnahme von Grundrechten als eine Rechtsausübung im Sinne dieser Vorschrift anzuerkennen ist.

Auch habe die Klägerin ihre Grundrechte ausgeübt. Denn sie habe gegenüber dem Arbeitgeber erklärt, ohne bestehenden Impfschutz ihre Tätigkeit ausüben zu wollen. Damit habe die Klägerin ihre Grundrechte in Form ihres Allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG sowie ihres Rechts auf körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 GG ausgeübt. Doch der Arbeitgeber habe sie deswegen nicht benachteiligt, so das Gericht.

Keine Benachteiligung – 2G-Modell kausal für Kündigung

Es fehle an der Kausalität zwischen Rechtsausübung und Benachteiligung, weil die Ausübung ihrer Rechte durch die Klägern nicht das tragende Motiv beim Entschluss über die Kündigung gewesen sei. Vielmehr beruhe der Kündigungsentschluss auf der unternehmerischen Entscheidung, das 2G-Modell im Betrieb einzuführen und umsetzen zu wollen.

Diese unternehmerische Entscheidung könne keine Maßregelung darstellen, dies auch deshalb, weil eine unzulässige Motivation des Arbeitgebers nicht in Betracht kommen könne, wenn sie auf betriebswirtschaftlichen Überlegungen aufbaue.

Auch im Übrigen sei die unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers rechtlich nicht zu beanstanden:

  • Es liege kein Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz vor, da die Ablehnung der Corona-Schutzimpfung nicht auf eine bestimmte Weltanschauung zurückgehe.
  • Der fehlende Auskunftsanspruch des Arbeitgebers über den Impfstatus berühre lediglich die Umsetzbarkeit, nicht hingegen die Rechtmäßigkeit des unternehmerischen Konzepts.
  • Das Anforderungsprofil sei auch nicht willkürlich, da ein 3G-Modell die Betriebsabläufe stärker beeinträchtigen würde als ein 2G-Modell und die Quarantänefolgen bei einem 3G-Modell strenger wären.
  • Die unternehmerische Freiheit gestatte es dem Arbeitgeber, auch Maßnahmen zu ergreifen, die beim Arbeits- und Gesundheitsschutz über das gesetzliche Mindestmaß hinausgehen.
  • Eine fehlende oder mangelnde Umsetzung des 2G-Konzepts des Arbeitgebers habe die Klägerin nicht dargelegt.

Die Berufung zum Landesarbeitsgericht ist den Parteien möglich.

Einschätzung zur Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin

Was ist von der Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin in rechtlicher Hinsicht zu halten? Zweifellos stärkt das Urteil die unternehmerische Dispositionsfreiheit von Arbeitgebern bei der Umsetzung von Maßnahmen zum Arbeits- und Gesundheitsschutz in Bezug auf das Coronavirus. Die Entscheidung begegnet jedoch rechtlichen Bedenken.

Zunächst einmal ist der Kontext der Entscheidung herauszustellen. Das Arbeitsgericht hat eine Entscheidung anlässlich einer Probezeitkündigung getroffen. Das Kündigungsschutzgesetz fand gerade keine Anwendung, weshalb das Gericht vorliegend nur geprüft hat, ob ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB vorlag.

Doch können der Entscheidung meines Erachtens auch weitergehende Erkenntnisse entnommen werden. Die Art und Weise, wie das Gericht im Rahmen des Maßregelungsverbot argumentiert hat, lässt den Schluss auf eine verkappte Prüfung einer sozialen Rechtfertigung auf der Ebene der unternehmerischen Entscheidung zu. Diese indes ist grundsätzlich nur dann vorzunehmen, wenn das Kündigungsschutzgesetz auch anwendbar ist.

So zieht das Gericht Parallelen zur betriebsbedingten Kündigung, prüft das unternehmerische Konzept auf Willkür und nimmt eine Abwägung widerstreitender Grundrechtspositionen vor. Mit anderen Worten: Ich denke, dass das Arbeitsgericht im Fall eines bestehenden Kündigungsschutzes zum Ergebnis gekommen wäre, dass die Kündigung sozial gerechtfertigt wäre.

Kann der Arbeitgeber wirklich 2G anordnen und dann kündigen?

Ob die Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin rechtlich zutreffend ist oder nicht, ist tatsächlich entlang der widerstreitenden Grundrechtspositionen zu beurteilen. Das Gericht kam zum Ergebnis, dass die unternehmerische Freiheit im vorliegenden Fall den Vorzug verdient. Die Rechtspositionen der Klägerin – Schutz des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts und der körperlichen Unversehrtheit – müssen dagegen zurückstehen, so die Auffassung des Gerichts.

Diese Auffassung des Gerichts ist anzuzweifeln, weil das Gewicht der unternehmerischen Freiheit im Rahmen der Abwägung überakzentuiert sein könnte. Richtigerweise prüft das Gericht, ob der Arbeitgeber im Streitfall in seiner unternehmerischen Freiheit wirklich schützenswert ist. So stellt es Überlegungen dazu an, ob die unternehmerische Entscheidung willkürlich getroffen worden ist. Auch im Fall einer betriebsbedingten Kündigung im Bereich des Kündigungsschutzgesetzes darf die unternehmerische Entscheidung nicht offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich sein.

Es stellt sich die Frage, wieso das Gericht hier lediglich nach Maßgabe der Willkür prüft. Einer Willkürprüfung mag die unternehmerische Entscheidung standhalten, weil die Entscheidung auf ein Verlangen der Belegschaft zurückzuführen ist. Ob sie allerdings einer Sachlichkeits- und Vernunftsprüfung standhält, steht auf einem anderen Blatt Papier.

Denn der Gesetzgeber hat die Arbeitgeber in die Pflicht genommen, in den Betrieben das 3G-Modell durchzusetzen. Er hat damit zugleich zum Ausdruck gebracht, dass dieses Modell ausreiche, um ein hinreichendes Schutzniveau gegen Infektionen mit dem Coronavirus zu erreichen.

Auch die wissenschaftlichen Befunde liefern keine Anhaltspunkte, dass das 2G-Modell gegenüber eine 3G-Modell die Infektionsrisiken erheblich senken würde. Vor diesem Hintergrund bestehen Zweifel dahingehend, ob die unternehmerische Entscheidung des Arbeitgebers einer Sachlichkeits- und Vernunftsprüfung standhält. Dies gerade auch mit Blick auf die dadurch beeinträchtigten Grundrechtspositionen der Klägerin, die von einer Kündigung betroffen war.

Summa summarum ist die Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin zumindest diskutabel.

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Wenn Sie als Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag unterzeichnet haben, ist es nicht einfach, sich davon zu lösen. Das verdeutlicht einmal mehr eine weitere Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zum „Gebot des fairen Verhandelns“ beim Aufhebungsvertrag.

Das Gericht sah dieses Gebot in dem zur Entscheidung stehenden Fall als nicht verletzt an, obwohl die Rahmenbedingungen eigentlich nicht ganz „fair“ waren. Jedenfalls aus Laiensicht. Doch rechtlich sind an eine Verletzung des Gebots des fairen Verhandelns strenge Maßstäbe anzulegen.

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Arbeitgeber erscheint mit Rechtsanwalt und Aufhebungsvertrag

Der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zum Gebot des fairen Verhandelns lag der nachfolgende Fall zugrunde:

Ende 2019 hat der Geschäftsführer des Unternehmens eine Teamkoordinatorin Verkauf aus dem Bereich Haustechnik zu sich ins Büro bestellt. Er konfrontierte sie mit dem Vorwurf, sie hätte unberechtigt Einkaufspreise in der EDV abgeändert, um einen höheren Verkaufsgewinn vorzuspiegeln.

Bei dem Gespräch saß der Arbeitnehmerin nicht nur der Geschäftsführer des Unternehmens gegenüber. Ein Rechtsanwalt für Arbeitsrecht war ebenfalls anwesend – wohl, um den Forderungen des Arbeitgebers in rechtlicher Hinsicht Nachdruck zu verleihen.

Der Geschäftsführer legte der Arbeitnehmerin einen Aufhebungsvertrag zur sofortigen Unterzeichnung vor, der eine Beendigung mit einer relativ kurzen Frist zum 30.11.2019 vorsah. Dabei stellte er die Teamkoordinatorin vor die Wahl: Entweder sie unterzeichnet den Aufhebungsvertrag sofort, oder es gibt eine außerordentliche fristlose Kündigung verbunden mit einer Strafanzeige.

Die Arbeitnehmerin bat um Bedenkzeit und wollte sich rechtlich zum Aufhebungsvertrag beraten lassen. Dies hat der Geschäftsführer ihr aber verwehrt. Sie hatte somit nur die Möglichkeit, den Aufhebungsvertrag sofort zu unterschreiben. Ansonsten würden die angekündigten Konsequenzen folgen.

Sodann haben die Parteien eine zehnminütige Pause eingelegt, in der sie sich schweigend gegenübersaßen. Schließlich unterschrieb die Arbeitnehmerin den Aufhebungsvertrag und beendete das Arbeitsverhältnis zum 30.11.2019.

Kurz darauf erklärte sie die Anfechtung des Vertrages wegen widerrechtlicher Drohung. Sie machte anschließend vor dem Arbeitsgericht das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses geltend.

Bundesarbeitsgericht: Kein Verstoß gegen „Gebot fairen Verhandelns“

Die vorinstanzlichen Gerichte beurteilten die Rechtslage zunächst noch unterschiedlich. Das Arbeitsgericht gab der Klage statt, während das Landesarbeitsgericht Hamm sie abwies. Die Revision der Arbeitnehmerin vor dem Bundesarbeitsgericht war ohne Erfolg.

Das Bundesarbeitsgericht sah zunächst keine widerrechtliche Drohung, weil der Geschäftsführer die konkreten Androhungen durchaus in Betracht ziehen durfte. Denn ein verständiger Arbeitgeber hätte in einem solchen Fall die Erklärung der außerordentlichen Kündigung sowie die Erstattung einer Strafanzeige in Erwägung ziehen dürfen. Von einer Widerrechtlichkeit könne daher nicht die Rede sein, so das Gericht.

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Auch habe der Arbeitgeber nicht dadurch gegen das Gebot des fairen Verhandelns verstoßen, dass er der Arbeitnehmerin die Hinzuziehung von Rechtsbeistand verweigerte. Dadurch habe der Arbeitgeber dieses Gebot nicht verletzt.

Auch der Umstand, dass der Geschäftsführer der Arbeitnehmerin nur die Möglichkeit der sofortigen Annahme des Angebots auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages einräumte, begründe keinen Verstoß gegen das Gebot fairen Verhandelns. Auch insofern sei ein Verstoß gegen seine rechtlichen Pflichten aus § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verbindung mit § 241 Abs. 2 BGB nicht gegeben.

Gebot des fairen Verhandelns – Was bedeutet es eigentlich?

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts liegt auf einer Linie mit früheren Entscheidungen. Das Grundsatzurteil zum Gebot des fairen Verhandelns erging bereits im Jahr 2019. Damals hat das Gericht entschieden, dass im Rahmen von Aufhebungsverhandlungen keine unfairen Verhandlungssituationen geschaffen werden dürfen.

Das Gebot des fairen Verhandelns soll Arbeitnehmer unterhalb der Schwelle von echten Willensmängeln schützen, indem es ihre Entscheidungsfreiheit bei Vertragsverhandlungen sichert.

Eine Situation ist als unfair anzusehen, wenn eine psychische Drucksituation geschaffen oder ausgenutzt wird, die eine freie und überlegte Entscheidung des Vertragspartners erheblich erschwert oder sogar unmöglich macht.

Darunter fallen z.B. die Ausnutzung einer objektiv erkennbaren körperlichen oder psychischen Schwäche oder unzureichender Sprachkenntnisse. Auch die Nutzung eines Überraschungsmoments (Aufsuchen eines Arbeitnehmers in der Wohnung) kann eine unfaire Behandlung darstellen.

Es geht jedoch nur um ein Mindestmaß an Fairness. Deswegen ist noch kein Verstoß gegen das Gebot fairen Verhandelns gegeben, wenn

  • die Annahme des Angebots auf Abschluss des Aufhebungsvertrages nur sofort möglich ist und einem Arbeitnehmer keine Bedenkzeit bleibt,
  • dem Arbeitnehmer kein Rücktritts- oder Widerrufsrecht eingeräumt worden ist oder
  • er keine Möglichkeit hat, vor Unterzeichnung Rechtsrat einzuholen.

Denn es geht nicht um die Schaffung einer besonders angenehmen Verhandlungssituation für Arbeitnehmer. Vielmehr geht es „nur“ darum, dass ein Mindestmaß an Fairness im Vorfeld des Vertragsschlusses erreicht wird.

BAG, Urteil vom 07.02.2019 – 6 AZR 75/18

Einordnung der Entscheidung des BAG zum Gebot fairen Verhandelns

Hat das Bundesarbeitsgericht vorliegend richtig entschieden, dass das Gebot fairen Verhandelns nicht verletzt ist? Daran können vorliegend aus zwei Gründen Zweifel bestehen.

Erstens saß der Arbeitnehmerin nicht lediglich der Geschäftsführer gegenüber, sondern ein Rechtsanwalt für Arbeitsrecht. Dieser dürfte aufseiten der Arbeitnehmerin für zusätzlichen Druck gesorgt und der Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages Nachdruck verliehen haben. Auch wenn die Einzelheiten des Gesprächs strittig blieben, nehmen sich Anwälte in solchen Gesprächen nach allgemeiner Erfahrung nicht zurück, sondern forcieren im Gegenteil den Abschluss von Aufhebungsverträgen. Denn dies ist schließlich im Interesse ihrer Mandanten – der Arbeitgeber.

In anderen Zusammenhängen ist anerkannt, dass das Hinzuziehen eines Rechtsanwalts durch die Partei, die ohnehin bereits mehr Verhandlungsmacht hat, zu einer unfairen Verhandlungssituation führen kann. Weshalb das im Kontext eines Aufhebungsvertrages anders sein soll, leuchtet womöglich auf den ersten Blick nicht ein. Die Entscheidungsfreiheit ist in solchen Situationen regelmäßig aufgrund des besonders vorherrschenden Druckes zumindest herabgesenkt.

Hinzu kommt, dass die Arbeitnehmern den Aufhebungsvertrag nur sofort unterzeichnen konnte. Dies dürfte den Druck auf ihrer Seite verstärkt und ihre freie Entscheidung noch einmal erheblich herabgesenkt haben.

Doch nicht jede Drucksituation führt automatisch zu einer solch unfairen Verhandlungssituation. Eine Beeinflussung von Arbeitnehmern in solchen Konstellationen findet immer statt, sodass im Ergebnis zutreffend ein Verstoß gegen das Gebot fairen Verhandelns nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt. Die Interessen stehen sich hier diametral gegenüber und es ist die Frage, welches Maß an Fairness man dem Arbeitgeber in solchen Situationen abverlangt.

Aus meiner Sicht war hier ein solcher Ausnahmefall nicht gegeben. Die Arbeitnehmern hätte sich der Situation durch ein einfaches „nein“ entziehen können. Der Arbeitgeber musste aus Gründen eines fairen Verhandlungssituation nicht eine möglichst angenehme Verhandlung ermöglichen, in der sie das Für und Wider einer Unterzeichnung – nach vorheriger umfassender Beratung umfassend – hätte abwägen können.

Podcast-Folge zum Gebot fairen Verhandelns beim Aufhebungsvertrag

Ab Mitte März 2022 greift in Deutschland die sogenannte „Teil-Impfpflicht“ für Einrichtungen oder Unternehmen aus dem Gesundheitswesen. Welche Beschäftigten sind von der Regelung betroffen und was genau ist Inhalt der „Teil-Impfpflicht“? Vor allem interessiert die Frage, ob sich das Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot auch auf Bestandsmitarbeiter bezieht. Diesen Fragen geht der vorliegende Beitrag nach und gibt den aktuellen Stand der juristischen Diskussion wieder.

Das gesetzgeberische Ziel von § 20a Infektionsschutzgesetz

§ 20a Infektionsschutzgesetz bezieht sich auf Personen (und nicht nur Beschäftigte), die ab dem 15. März 2022 in bestimmten Einrichtungen und Unternehmen der Gesundheitsbranche tätig werden wollen. Zu den Einrichtungen zählen unter anderem Krankenhäuser, Tageskliniken, Arzt- und Zahnarztpraxen oder stationäre Einrichtungen zur Betreuung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Menschen. Personen, die ab Mitte März 2022 in diesen Einrichtungen tätig werden wollen, müssen entweder geimpfte oder genesene Personen im Sinne der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung sein.

Hintergrund der Regelung ist ausweislich der Gesetzesbegründung, dass für bestimmte Personengruppen aufgrund ihres Gesundheitszustandes oder ihres Alters ein erhöhtes Risiko für einen schweren oder tödlichen COVID-19-Krankheitsverlauf bestehe. Insbesondere in Krankenhäusern und Altenpflegeheimen komme es seit Ausbruch der Pandemie aber immer wieder zu Coronavirus-Ausbrüchen mit zum Teil sehr hohen Todesfallzahlen.

Der Gesetzgeber geht davon aus, dass dem Personal in Gesundheitsberufen eine besondere Verantwortung zukomme, da ein intensiver Kontakt zu Personengruppen bestehe, die ein hohes Risiko für einen schweren und tödlichen COVID-19-Krankheitsverlauf haben. Ein verlässlicher Schutz, so der Gesetzgeber, lasse sich nur durch eine hohe Impfquote beim Personal in diesen Berufen erreichen. Dadurch werde das Risiko gesenkt, dass sich die besonders gefährdeten (vulnerablen) Personengruppen mit dem Coronavirus infizieren. Denn geimpfte und genesene Personen werden seltener infiziert und somit auch seltener zu Überträgern des Coronavirus.

Insgesamt sei das Risiko, das von Geimpften und Genesenen ausgehe, deutlich geringer, so die Annahme.

„Teil-Impfpflicht“ in Wahrheit eine Nachweispflicht

Bevor wir auf die rechtlichen Auswirkungen von § 20a Infektionsschutzgesetz zu sprechen kommen, sehen wir uns in der Pflicht, ein weit verbreitetes Missverständnis auszuräumen. Die sogenannten „Teil-Impfpflicht“ ist in Wahrheit keine Impfpflicht. An keiner Stelle in § 20a Infektionsschutzgesetz wird den entsprechenden Personen und Beschäftigten die Pflicht auferlegt, sich impfen zu lassen.

Das Gesetz schreibt in § 20a Abs. 2 Infektionsschutzgesetz lediglich vor, dass Personen, die in den genannten Einrichtungen tätig sind, der Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens bis zum Ablauf des 15. März 2022 alternativ folgende Nachweise vorzulegen haben:

  • Einen gültigen Impfnachweis gemäß der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung
  • Einen Genesenennachweis im Sinne der Verordnung
  • Ein ärztliches Zeugnis darüber, dass sie aufgrund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus geimpft werden können

Beschäftigungsverbot für neue Mitarbeiter ab Mitte März 2022

Wenn ein entsprechender Nachweis bis zum 15. März 2022 nicht vorgelegt wird, besteht aufseiten der Einrichtung die Pflicht, unverzüglich das zuständige Gesundheitsamt zu informieren. Hierzu darf die Einrichtung auch personenenbezogene Daten von Personen (einschließlich der Beschäftigten) übermitteln. Das Gesundheitsamt kann dann den Impf- oder Genesenennachweis anfordern. Kommt die Person dieser Anforderung nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach, so kann das Gesundheitsamt ein Zutritts- oder Tätigkeitsverbot aussprechen.

Dann gibt es im Infektionsschutzgesetz noch eine weitere Regelung, die unabhängig von einer Anordnung des Gesundheitsamtes gilt: Für Personen, die ab dem 16. März 2022 in den jeweiligen Einrichtungen „tätig werden sollen“, gilt die Nachweispflicht gegenüber der Einrichtungsleitung ebenfalls. Wenn diese Personen keinen Impf- oder Genesenennachweis vorlegen, so dürfen sie in den Einrichtungen von vornherein weder beschäftigt noch tätig werden. Auf eine entsprechende Untersagungsanordnung kommt es hier also gar nicht an.

Offenbar differenziert der Gesetzgeber bei den Rechtsfolgen also zwischen Personen, die bereits in den Einrichtungen tätig sind und solchen, die ab dem 16. März 2022 tätig werden sollen. Während bei Bestandsmitarbeitern eine Meldung an das zuständige Gesundheitsamt erfolgt und das Gesundheitsamt daraufhin die Möglichkeit hat, ein Zutritts- und Tätigkeitsverbot zu verhängen, dürften neue Mitarbeiter ab dem 16. März 2022 erst gar nicht beschäftigt oder tätig werden.

Doch ist das wirklich so?

Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot auch für Bestandsmitarbeiter?

Das Bundesministerium für Gesundheit geht eindeutig davon aus. In der „Handreichung zur Impfprävention in Bezug auf einrichtungsbezogene Tätigkeiten“ beantwortet es die Frage, „welche Schritte einzuleiten (sind), wenn ein Nachweis nicht vorgelegt wird“. Und hierbei differenziert es tatsächlich zwischen bestehenden und neuen Mitarbeitern:

  • Wenn Bestandsmitarbeiter bis zum 15. März 2022 keinen Nachweis vorlegen, muss danach die Leitung uverzüglich das zuständige Gesundheitsamt benachrichten. Das Gesundheitsamt untersucht sodann den Fall und fordert die Vorlage der Nachweise. Wenn ein Arbeitnehmer bis zum 15. März 2022 kein Nachweis vorgelegt, kann das Gesundheitsamt gegenüber der betroffenen Person ein Betretungs- und Tätigkeitsverbot aussprechen und ein Bußgeldverfahren einleiten.

  • Demgegenüber dürfen Mitarbeiter, die nach dem 16. März 2022 in den jeweiligen Einrichtungen eine Tätigkeit aufnehmen wollen, erst gar nicht beschäftigt oder tätig werden.

Wer denkt, dass damit nun alles geklärt sei, sieht sich getäuscht. Denn dieser Fragenkatalog gibt nur die Lesart des Bundesministeriums hinsichtlich § 20a Infektionsschutzgesetzes wieder. Diese Auslegung muss weder dem gesetzgeberischen Willen entsprechen noch sind die Arbeitsgerichte an die Auffassung des Bundesministeriums gebunden. Daran ändert auch nichts, dass das Bundesministerium diese Handreichung mit den Ressorts der Bundesregierung und den Ländern auf Fachebene abgestimmt hat.

Das eigentliche Problem ist der missverständliche Wortlaut von § 20a Abs. 3 Satz 4 und 5 Infektionsschutzgesetz. Dieser bezieht sich auf Personen, die „ab dem 16.März 2022 tätig werden sollen“. Das Problem besteht darin, dass ab dem 16. März 2022 auch Bestandsmitarbeiter „tätig werden sollen“. Denn sie müssen ihre Arbeitspflicht weiterhin erfüllen. Insofern bestehen also Fragezeichen dahingehend, ob das (gesetzliche) Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot sich tatsächlich nur auf neue Mitarbeiter bezieht.

Das Wortlautproblem des § 20a Infektionsschutzgesetz

Nach der Gesetzesbegründung handelt es sich „nur“ um ein Wortlautproblem, denn in der Gesetzesbegründung steht:

Absatz 3 regelt das Verfahren für Personen, die in den genannten Einrichtungen ab dem 16. März 2022 neu tätig
werden wollen. Personen, die in den genannten Einrichtungen oder Unternehmen ab dem 16. März 2022 tätig
werden sollen, haben der Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens vor Beginn ihrer
Deutscher Bundestag – 20. Wahlperiode – 41 – Drucksache 20/188 Tätigkeit einen Nachweis nach Absatz 2 Satz 1 (Impf- oder Genesenennachweis, ärztliches Zeugnis) vorzulegen.

Gesetzesentwurf vom 06.12.2021 – Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Impfprävention gegen COVID-19, Drucksache 20/100, B. Besonderer Teil, Seite 40, Zu § 20a, Zu Absatz 3

Die Gesetzesbegründung stützt also ganz eindeutig die Interpretation des Bundesministeriums. Das gleiche Verständnis scheint auch das Bundsverfassungsgericht zu haben, als es sich kürzlich im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes zur Verfassungsmäßigkeit von § 20a Infektionsschutzgesetz positionierte.

Personen, die erst ab dem 16. März 2022 in den genannten Einrichtungen oder Unternehmen tätig werden sollen, haben vor Beginn ihrer Tätigkeit einen Nachweis nach § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG vorzulegen (vgl. § 20a Abs. 3 Satz 1 IfSG). Andernfalls dürfen sie dort weder beschäftigt werden noch tätig werden (vgl. § 20a Abs. 3 Sätze 4 und 5 IfSG).

Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 10.02.2022 – 1 BvR 2649/21

Juristen sehen Argumente für Beschäftigungsverbot für Bestandskräfte

Es existieren aber juristische Ausarbeitungen, die die vorgenannte Differenzierung in Zweifel ziehen. So wird darauf verwiesen, dass eine zeitliche Differenzierung nicht mit dem Wortlaut des Infektionsschutzgesetzes in Einklang zu bringen sei (so Rechtsanwalt Dr. Kai Bonitz und Rechtsreferendarin Shahnaz Schleiff, NZA 2022, 233).

Zudem argumentieren Juristen, dass das Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot die Bestandsmitarbeiter nach Sinn und Zweck erfassen müsse. Denn eine Ausklammerung dieses Personenkreises würde dazu führen, dass sich dieses Verbot nur auf Arbeitsuchende beziehen würde. Bei einem solchen Verständnis hätte die Regelung aber wenig Durchschlagskraft, da es sich hierbei nur um einen sehr kleinen Personenkreis handeln würde (Weigert, Der Anwendungsbereich der neuen Impfpflicht im Gesundheitswesen, NZA 2022, 166).

Juristisch gibt es also (scheinbar) Ansatzpunkte, um das Tätigkeits- und Beschäftigungsverbot auch auf Bestandskräfte anzuwenden.

Rechtliche Einschätzung zur Reichweite des Beschäftigungsverbots

Nach meiner Einschätzung verfangen die Argumente für eine Geltung des Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbots auch für Bestandskräfte nicht. Die Einschätzung des Bundesministeriums, wonach hinsichtlich der Verbotsanordnung zwischen Bestandsmitarbeitern und neuen Beschäftigten zu differenzieren ist, erscheint überzeugend.

Richtig ist, dass § 20a Abs. 3 Infektionsschutzgesetz vom Wortlaut her nicht die Klarheit besitzt, die aufgrund der damit verbundenen Rechtsfolgen wünschenswert gewesen wäre. Auf der anderen Seite kann es nicht allein auf den Wortlaut ankommen; und auch nicht auf den Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung.

Die Wortlautauslegung ist nur eine Methode bei der Auslegung von gesetzlichen Bestimmungen. Aus ihr können erste Anhaltspunkte zu der jeweiligen Regelung entnommen werden. Keinesfalls darf die Auslegung von juristischen Bestimmungen aber beim Wortlaut enden. Diese sind vielmehr auch nach Sinn und Zweck, historisch und allen voran nach dem Willen des Gesetzgebers auszulegen.

Dabei zeigt sich folgendes Bild: Der Sinn und Zweck der Regelung wird bei einer angenommenen Differenzierung zwischen Bestandsmitarbeitern und neuen Beschäftigten wohl kaum erreicht werden. Anders ausgedrückt bedeutet das, dass Bestandsmitarbeiter von § 20a Abs. 3 Infektionsschutzgesetz erfasst sein müssen, wenn der Schutz von besonders vulnerablen Personengruppen wirklich verwirklicht werden soll.

Klarer gesetzgeberische Wille – Bestandskräfte nicht erfasst

Auf der anderen Seite steht der klar erkennbare Wille des Gesetzgebers, das Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot nur auf solche Personen zu beziehen, die erst ab dem 16. März 2022 (erstmals) tätig werden. Darauf deutet alles in der Gesetzesbegründung hin.

Alles in allem kann es nur darauf ankommen, was der Gesetzgeber mit der Regelungen bezwecken wollte. Entscheidend ist damit, dass der Gesetzgeber zwischen Bestandsmitarbeitern und neuen Mitarbeitern eine unterschiedliche Behandlung hinsichtlich eines Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbots erreichen wollte. Über diesen Willen dürfen sich auch juristische Auslegungstechniken nicht hinwegsetzen, auch wenn eine solche Differenzierung vom Sinn und Zweck her gedacht den wirksamen Schutz von gefährdeten Personengruppen in Zweifel zieht.

Gerichte sind dazu angehalten, auch scheinbar unvernünftigte und unzweckmäßige Regelungen des Gesetzgebers umzusetzen. Das gebietet der Grundsatz der Gewaltenteilung.

Noch immer müssen Mitarbeiter, die nicht geimpft oder genesen sind, für den Zugang zur Arbeitsstätte einen gültigen Corona-Testnachweis beibringen. Und es stellt sich die Frage, ob die Zeit der Corona-Testung vergütungspflichtige Arbeitszeit ist. Es gibt juristische Stimmen, die das bejahen. Ich bin da eher skeptisch.

Corona-Tests als vergütungspflichtige Arbeitszeit?

Vor einigen Wochen habe ich wie jeden Samstag eine juristische Fachzeitschrift aufgeschlagen. Mein Augenmerk fiel sofort auf einen Beitrag zum Thema Corona-Tests und Arbeitszeit. Die Essenz des Beitrages: Zeiten von Corona-Tests seien vergütungspflichtige Arbeitszeit, da sie im fremdnützigen Interesse des Arbeitgebers erfolgen würden.
 
Das heißt also, dass der Arbeitgeber für die Testzeiten zahlen soll, auch wenn sich die Arbeitnehmer nicht mal in der Nähe der Arbeitsstätte befinden? Ja genau, das ist damit gemeint. Ich bin allerdings anderer Auffassung. Ich bin der Meinung, dass hier keine hinreichende Fremdnützigkeit vorliegt, um eine Vergütungspflicht von Arbeitgebern begründen zu können.

Corona-Tests erfolgen nicht ausschließlich im Arbeitgeberinteresse

Denn die Corona-Tests erfolgen nicht ausschließlich im Interesse des Arbeitgebers. Sie dienen nicht ausschließlich „der Befriedigung eines fremden Bedürfnisses“, so wie es in der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verlangt wird (BAG, 17.10.2018 – 5 AZR 553/17).
 
Die Arbeitnehmer müssen einen gültigen Corona-Testnachweis darbringen, wenn sie Zutritt zur Arbeitsstätte erhalten möchten. Und es ist die arbeitgeberseitige Pflicht, diese Testnachweise zu kontrollieren.
 
Arbeitnehmer lassen sich also testen, um Zugang zur Arbeitsstätte zu erhalten und damit ihre arbeitsvertraglich geschuldete Leistung erbringen zu können. Andernfalls wird ihnen der Zugang verwehrt. Sie können dann an diesem Tag nicht arbeiten und erhalten keinen Lohn. Denn es gilt der Grundsatz: Ohne Arbeit kein Lohn.
 
Natürlich haben Arbeitgeber ein Interesse daran, dass Arbeitnehmer ihnen zur Verfügung stehen und ihre arbeitsvertragliche Leistung erbringen. Die Anwesenheit von Mitarbeitern ist im Sinne der betrieblichen Abläufe.

Allerdings überwiegt vorliegend das Eigeninteresse der Arbeitnehmer in einem Maße, dass nicht mehr einer die Vergütungsverpflichtung auslösenden „Fremdnützigkeit“ die Rede sein kann.

Seitenblick auf die Rechtsprechung zu Reisezeiten

Dies verdeutlicht auch der Seitenblick auf die Rechtsprechung zur Vergütungspflicht der Reisezeiten. Dort wird eine ganz andere Interessenintensität des Arbeitgebers verlangt, um Fremdnützigkeit bejahen zu können.
 
Unabhängig davon spricht das BAG in diesem Zusammenhang auch häufig von einer „ausschließlich fremdnützige(n) Tätigkeit“. Sowohl bei Reise- wie auch bei Umkleidezeiten (BAG, 12.12.2018 – 5 AZR 124/18). Eine ausschließliche Fremdnützigkeit liegt allerdings wohl fern. Die Corona-Testung ist zumindest auch eigennützig.
 
Zu bedenken ist außerdem, dass der Arbeitnehmer durch die Tests tagesaktuell auch an Freiheiten gewinnt. So kann er z.B. den ÖPNV nutzen und Einrichtungen besuchen.

Weil ein Arbeitnehmer es abgelehnt hat, sich auf die Infektion mit dem Coronavirus testen zu lassen, hat er eine verhaltensbedingte Kündigung erhalten. Der Arbeitnehmer legte dagegen Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Hamburg ein und hatte Erfolg. Das Gericht entschied, dass die verhaltensbedingte Kündigung unwirksam ist. Doch bedeutet das nicht, dass andere Fälle dieser Art genauso ausgehen müssen.

Arbeitnehmer lehnt Corona-Tests des Arbeitgebers ab

Der Arbeitgeber erbringt Leistungen im Bereich der Personenbeförderung in HH. Der Arbeitnehmer ist dort als Fahrer angestellt. Im Arbeitsvertrag ist geregelt, dass der Arbeitnehmer das Fahrer-Handbuch strengstens zu befolgen hat.

Der Arbeitnehmer war in Kurzarbeit Null. Er sollte am 01.06.2021 nach Beendigung der Kurzarbeit seine Arbeit wieder aufnehmen. Zwischenzeitlich hat der Arbeitgeber das Handbuch angepasst. Danach sollen die Fahrer regelmäßige Corona-Selbsttests durchführen. Auch stand dort:

„An deinem ersten Arbeitstag wird vor Schichtbeginn ein Test vor Ort unter Aufsicht durchgeführt.“

Der Arbeitnehmer lehnte diesen Test am 01.06.2021 vor Arbeitsaufnahme ab ab. Außerdem verweigerte er die Mitnahme der Test-Kits, die ihm der Arbeitgeber zur Verfügung gestellt hat. Daraufhin stellte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer für den 01.06.2021 unbezahlt von der Arbeit frei.

Dieses Verhalten des Arbeitnehmers wiederhole sich auch am 02.06.2021 sowie am 03.06.2021 und resultierte letztlich in einem Hausverbot und der Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Verweigerung von Corona-Tests: Verhaltensbedingte Kündigung rechtswidrig

Das Gericht befasste sich zunächst ausführlich mit der Frage, ob die Anordnung der Durchführung von Corona-Schnelltests im Arbeitsverhältnis rechtmäßig sind. Diese Frage bejahte es mir ausführlicher Begründung und stellte heraus, dass die Anordnung vom arbeitgeberseitigen Direktionsrecht gedeckt sei. Denn die Intensität des Eingriffs in die körperliche Integrität des Arbeitnehmers sei äußerst gering, da lediglich ein Abstrich im vorderen Nasenbereich vorgenommen werde.

Auch die mit der Testung verbundenen Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht seien von geringer Intensität gewesen. Wohingegen der Arbeitgeber aufgrund seiner Fürsorgeverpflichtung aus § 618 BGB i.V.m. § 3 Abs. 1 ArbSchG gegenüber Mitarbeitern hinsichtlich ihrer Gesundheit ein deutliches überwiegendes Interesse vorbringen könne.

Trotz Rechtmäßigkeit der Testanordnung durch den Arbeitgeber war die von ihm ausgesprochene verhaltensbedingte Kündigung unwirksam. Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer nämlich nicht vorher abgemahnt bzw. eine Abmahnung konnte nicht zur Gewissheit des Gerichts festgestellt werden. Die vorherige Abmahnung war aus Sicht des Gerichts zwingend erforderlich, da sie als milderes Mittel „𝘨𝘦𝘦𝘪𝘨𝘯𝘦𝘵 𝘶𝘯𝘥 𝘢𝘶𝘴𝘳𝘦𝘪𝘤𝘩𝘦𝘯𝘥 𝘨𝘦𝘸𝘦𝘴𝘦𝘯 [𝘸ä𝘳𝘦], 𝘣𝘦𝘪𝘮 𝘒𝘭ä𝘨𝘦𝘳 𝘬ü𝘯𝘧𝘵𝘪𝘨𝘦 𝘝𝘦𝘳𝘵𝘳𝘢𝘨𝘴𝘵𝘳𝘦𝘶𝘦 𝘻𝘶 𝘣𝘦𝘸𝘪𝘳𝘬𝘦𝘯“.

Ablehnung von Corona-Tests kann zur Kündigung führen

Aus meiner Sicht hat das Gericht korrekt entschieden und die Argumentation ist auch überzeugend. Eine Kündigung ist stets das letzte Mittel. Es ist nicht auszuschließen, dass eine vorherige Abmahnung eine Änderung des Verhaltens des Arbeitnehmers herbeigeführt hätte. Denn eine korrekte Abmahnung signalisiert dem Arbeitnehmer: „Dein Arbeitsverhältnis steht auf dem Spiel.“

Hier zeigt sich einmal mehr, wie wichtig die Abmahnung im Arbeitsverhältnis ist. Und zwar nicht nur irgendeine Abmahnung, sondern eine solche, die auch wirksam ist. Für den Arbeitnehmer bieten sich regelmäßig gute Angriffspunkte gegen eine Kündigung, wenn der Arbeitgeber vorher keine Abmahnung ausgesprochen hat. Das wissen wir als Anwälte für Kündigungen nur allzu gut.

Das Urteil bietet jedoch keinen Freifahrtschein, arbeitgeberseitige Testanordnungen zu ignorieren. Ganz im Gegenteil. Denn das Gericht hat die Verweigerung von Corona-Tests ganz grundsätzlich als arbeitsvertragliche Pflichtverletzung gewertet. Die Kündigung scheiterte letztlich an der Verhältnismäßigkeit, nicht an einer fehlenden Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten.

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